异议与争议合并的可行性

http://www.cha-tm.com 2024/11/1 2:11:50 中国商标专网

    我国商标异议年申请量自2004年突破1万件以来，这两年的异议申请量都保持在1万5千件左右，目前商标异议案件积压情况严重，根据现有的工作进度和岗位编制，即使不再受理新异议申请，商标局要把目前受理的商标异议案件全部裁定完毕至少需要6-7年的时间。漫长的行政确权周期，一方面使得商标申请人久久不能获得稳定的商标权属而徘徊在市场之外，另一方面该程序也确实成为某些人用来防碍竞争对手甚至讹诈钱财的工具。本文拟对商标异议程序的设置进行行政及法律方面的探讨，并借鉴国外的实践，对我国的商标异议制度谈谈自己的想法，请同行指正。

    根据我国商标确权现状及与国外商标异议制度的比较借鉴，现国内理论界对商标异议制度的设置选择也有一种看法，即在新法修订中，建议取消全面审查制度，改成不审查制度或部分审查制度，这一方面能够体现商标属于“私权”的本性，另一方面，商标审查部门不把过多精力用于审查判断商标是否构成相同近似上，只审查申请商标是否违反公权，也能够加快商标审查速度，并建议在这种审查制度下，商标异议可以借鉴欧美国家作法置于注册之前。对于这种看法，笔者有不同意见：商标作为无形资产确实属于私权，但我国现状是各种配套法律法规并不完善，我国商标申请人有着微妙的“摹仿”喜好，在现有全面审查的情况下尚有数量巨大的申请人试图通过商标注册的“合法”形式实现摹仿别人商标、“搭便车”的目的，如果取消全面审查，将可能导致大量侵权行为的发生。取消全面审查，可以减轻政府商标主管机关的责任，但没有相应配套法律措施，法制建设也不完善，在这种法制环境下，对侵权的打击和查处将会牵扯更多的部门，涉及更多的法律法规，最终的结果可能是商标审查部门的责任轻了，但商标异议、商标争议及司法案件的数量将急剧增加，在社会整体资源的耗费上不一定是减少，所谓“按下了葫芦起了瓢”。因此，笔者认为，在现有法制环境下，应该保留商标全面审查制度，但可以将异议与争议合并，这既可以解决目前行政确权程序过多、行政资源一方面不足另一方面又浪费的现象，对现有的法制环境不做太大的变动，改革的成本不至于过高。

    在全面审查的原则下将异议与争议合并的原因

    我国在商标审查制度上与日本相似，均采用的是全面审查。在实质审查阶段，商标局对申请注册商标在绝对理由和相对理由等方面进行全面审查和比对，对违反上述条款规定的商标予以驳回，对未违反上述条款规定的商标予以初步审定并公告。而现行《商标法》虽然未明文规定商标异议的理由，但在实践中可以提起异议的理由亦包括了上述条款，因此在全面审查制度下，再设置审查内容部分雷同的商标异议程序，笔者认为已属多余。

    事实上，商标异议在适用某些条款上又与商标争议存在着几乎相同的地方。商标异议与商标争议除了在提出期限、适用对象、受理机关等方面存在不同外，在提出理由的使用条款上并无区别（如商标法第13条、15条、16条、31条），因此本着节约行政资源、加快确权程序、维护商标权人的合法权益的目的，笔者认为商标前置异议可以取消，并与商标争议合并。具体理由如下：

   （1）商标异议设立的目的是为了维护商标注册人的权益、维护国家及公共利益，同时加强商标局内部监督，这些目的同样可以通过争议程序来实现。现行《商标法》第41条是对商标争议实体的规定，其第一款中“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该款内容与异议人基于保护公共利益而提出异议程序何其相似。第41条第二款“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该款内容与异议相比仅多了对行为主体的限制。第41条第三款“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”此款是对已注册的商标如果侵害了在先的商标权字号权姓名权著作权等，在先权利人可以对其启动争议程序，这与商标异议也是重复的。

   （2）商标异议须在初步审定公告后的数个月内提出才有效，而对该商标真正有利害关系的人未必在这么短的时间内，能关注到该商标的公告情况，大多数利害关系人是在其注册后的几年内，才发觉有商标侵害了当事人的在先权利。因此设置异议，未必是维护绝大多数在先权利人利益的首选最佳途径。除此之外，商标局虽然通过发布公告、网上免费查询等手段向社会公众公开初步审定公告的信息，但普通公众对此信息少有关注，不一定能在三个月的异议期内及时发现哪些经初步审定的商标是否违反公共利益及具有某种不良影响。短短的三个月未必能检测出公众对商标的知晓和了解程度，一些商标能否被注册，事实上需要时间的检验。

   （3）异议处于注册之前，防碍大多数商标及时获得归属权，这将有碍商标权人对侵权案件的诉求。因为，在我们国家商标的注册是提起反侵权诉求的基础，即商标注册人有权对他人使用在相同或类似商品/服务上的相同或近似商标提起反侵权诉求，以维护商标权人的合法权益。因此注册时间的早晚，会影响注册人及时提起有效诉讼。商标局公布的历年数据也显示，大多数年份的异议案件量仅占当年初步审定商标的3％-4％，最多不超过6％，这个数字说明，有至少95％的商标仅因为异议期的等待而延期获得商标注册证明。“商场如战场”，“时间就是金钱”，我们不能因为防止少数不当注册者得益而牺牲大多数守法注册人的利益，否则就违背了立法的根本目的。

    将异议与争议合并后的利弊及解决办法

    在全面审查制度下，商标局申请处和审查处已经对申请注册的商标是否具备商标的申请要件、是否违反商标法的禁用条款、是否与他人在先商标构成相同或近似等方面进行了尽可能充分和严谨的审查，因此如果异议和争议合并的话，将在以下几方面实现较理想的状态：

   （1）缩短注册时间，维护大多数注册人的权益。如前所述，在我国只有注册商标才有反侵权诉求（驰名商标除外），减少行政程序后政府行政主管部门可尽快的给予商标注册人以明确的商标权利归属，配合市场主体建立和维护公平、长效的竞争机制。

   （2）有效节约行政资源。由于异议程序合并到争议中去，异议复审亦不存在，原来这两种程序实质上是两个行政部门在做同一件事情，浪费了人力物力和时间。而将异议合并到争议程序后，减少了一个行政确权环节，必然在一定程度上节约了行政资源。

   （3）体现了政府对私权的尊重。在有异议、异议复审、争议等诸多确权特殊程序下，政府过多的以公权干预私权的行政手段介入到商标确权领域中，这虽然可以避免一些商标权的冲突，减少一些纠纷，对市场经济秩序有一定好处，但体现了政府没有从根本上树立商标权是私权的意识。而将异议和争议合并，减少了行政环节，体现了对私权的尊重。

   （4）间接鼓励创新。异议与争议合并，意味这该程序在注册后启动，可以引起商标申请人在申请注册商标时是否要摹仿、复制或抢注他人商标的慎重思考，否则注册后一旦被人提争议且裁定理由成立，被争议人的前期投入将会全部付诸东流，同时争议人还会对该商标自注册以来所发生的侵权进行追溯，这些潜在的风险能够激发一部分商标申请人在做品牌决策时更加慎重。这也是鼓励商标显著性和独创性的一种间接手段。

    当然，一个程序做出重大变革必然要有完备的法律配套。建议在新一轮商标法的修改中，对于商标争议的规定在保留现有条款的基础上可以采纳美国异议对主体的限制性规定：对于基于维护国家利益、社会公共利益以及社会公序良俗的商标争议，其主体可以是任何自然人、法人或其他组织；对于基于维护私益的，其主体只能是系争商标具有法律认可的权利人或授权人。对此有所强调，是基于防止大量商标的归属权不稳定。因此从法律上限制商标争议的主体和争议理由，可以阻碍少数不良之徒的恶意争议行为。同时，也可以借鉴欧盟异议的做法，对争议的败诉方要实施“罚金”制度，以“罚金”补贴胜诉方的律师费、差旅费等费用，以此提醒商标争议人启动该程序时年个个慎重。此外，还可以引入双方协商制度，设置类似“冷静期”这样的安排，加强争议双方的沟通和协商。这些措施都可能会导致商标争议数量的减少，从而减轻商标争议裁定部门的工作压力，缩短争议裁定时间，最终缩短权利归属周期。

    也许还有人会担心，取消异议后，商标注册证将大量发放，而商标被争议后将不好收回注册证，不利于商标的管理。对此，笔者认为，如果商标被争议后，被评审委员会审定争议理由成立，该商标应予以收回原注册证，在此情况下原注册人不将原注册证交回的话，可以借鉴法院或交管部门的做法，登报公示，或在商标局公开的网站上刊名某号注册证已作废，其以后发生的法律事宜自行承担。在信息技术发达的现代，这一点应该不难做到。

    异议程序作为商标局的内部监督和内部纠错，其合理性尚有待商榷，但商标争议作为商标评审委员会的外部监督和行政特殊确权程序，确实可以担负起现行商标异议的全部作用，因此综上所述，笔者认为本着节约行政资源、加强外部监督、减少行政确权环节、维护商标注册人的合法权益的原则，商标异议在全面审查的原则下可以推出历史的舞台。其与商标争议的合并，在行政效益上应该是利大于弊的。（董蓉晖）

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