在商品交易文书中使用他人注册商标构成商标侵权(2)
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在法定的举证期限内，被告向法院提交了下列证据：1、2005年4月5日询问原告的笔录，确认其所售的UPS系由美国夏威夷山特电源公司监制，佛山市电标电源设备配套有限公司生产；2、2005年3月15日某市招投标管理中心的询价单和原告的报价单，询价单和报价单均注明商品品牌为山特UPS，说明询价单位与报价单位就所购商品的品牌达成一致意见；3、2005年3月22日原告与事保处签订的合同书，该合同书中明确合同标的物是“山特”UPS；4、2005年3月29日采购中心的验收单，证明原告申报提供的是“山特”UPS并被验收确认；5、2005年3月30日原告向事保处出具的发票，该发票上使用了与他人注册商标相同的“山特”字样。
以上表明，某市招投标中心在公开询价时，其所购商品指定为“山特”牌UPS，原告的报价单也是针对此品牌进行的，最后原告以非同寻常的最低价7600元中标（其他5家投标单位的报价均在13000元以上），并与招标委托人（购买人）事保处签订了合同。从整个交易过程不难看出，招投标中心、购买人以及其他参与报价的竞争者均认为原告所供应的应当是市场上公认的正规生产厂家即“山特”商标权人山特电子（深圳）有限公司所生产销售的UPS。
二、原告在经营同种商品的过程中，未经注册商标权人的许可，在报价单、合同、发票等交易文书中使用他人注册商标，侵犯了“山特”商标注册权人及经其许可的商标使用权人的合法商标权益，属于商标法第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：“刑法第二百一十三条规定的'使用'是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为”。前引行政法规和司法解释很清楚地表明，商标侵权行为并不限定在假冒的注册商标必须跟商品或商品包装的直接的物理结合，只要当事人在商事活动中，未经注册商标权人的许可，在经营同种或类似商品的过程中使用跟他人相同或相似的注册商标，给他人商标信誉和商品声誉造成损害，都应当认定为商标侵权行为予以禁止和处罚。这一理解同《商标法》“保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者的利益”的立法主旨是并行不悖。《商标法》第五十二条第（一）项所指商标侵权行为中的“使用”并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。如在商品价签、发票上使用该商标，使消费者认为该商品为该商标的使用者所生产经营，同样构成本项规定中的“使用”，也就是说任何将该商标与该商品联系起来的行为都是使用商标的行为。
原告在销售同种商品时，擅自使用他人注册商标，使相关公众产生误认，给山特电子有限公司的商标专用权人造成了直接损害。原告明知所购产品并非山特电子有限公司所生产，而将他人产品作为山特商标权人的产品而予以交付，其结果一方面使商品的实际使用人造成误认，损害了买受人的合法权益，同时因其所提供的并非“山特”产品，挤占了“山特”产品的市场份额，所提供的产品与“山特”产品存在着的品质差异，也会给“山特”产品的商标信誉、商品声誉带来不良影响，给商标权人的商标信誉、商品声誉造成直接损害。此外，对于参加此次投标的其他竞标者而言，原告所采取的手段（以较低价格参与报价并获取中标），非法挤占了其他诚实经营者的交易机会，妨碍了市场的公平竞争。可见，原告在本案中的行为侵犯了商标权人、经商标权人许可的合法使用权人、参与投标的其他竞标人、产品的买受人的合法权益，其行为理应受到法律的惩处。
三、本案原告在主观上具有侵权的恶意性。
原告作为从事电脑行业经营的专业经营者，熟知UPS的品牌及市场行情状况。原告在2005年4月5日的询问笔录中陈述：有深圳山特、珠海山特、夏威夷山特，其中深圳山特价格最高，夏威夷山特价格最低。不难看出，原告知道市场上有几种标注“山特”字样的UPS，其事先对所要参与投标的产品（包括品牌）进行过调查了解，清楚地知道不同品牌的UPS之间价格的差异及经营不同产品之间利润的差异，为寻得低价，故意利用这种差异将并非“山特”的产品的价格作为其参与投标的竞价，目的就是为了争取交易机会，当其中标后，原告在跟供货商所签合同中明确写明该产品系“夏威夷山特”，为其交付非正品“山特”产品作铺垫。在合同履行过程中，原告将佛山市电标电源设备有限公司的UPS产品（该产品上所标注的商标“电镖”以及闪电图形商标跟山特电子有限公司所注册的“山特”注册商标显著不同）作为“山特”产品予以交付，在交货过程中，又将没有厂名厂址的产品说明书交给买受人，并在产品验收单上写上“山特”字样，完成其违法行为得逞关键的交货步骤。原告在向买受人收取货款时，又在商业发票上写明“山特”字样，而隐去“夏威夷”三字。在整个交易过程中，买受人难以了解众多的“山特”与真正的“山特”之间的关系，因而均受到来自原告的欺诈，原告所采取的上述种种手段表明其具有主观上的恶意性。
四、《商标法》第五十二条第（一）项的侵权行为的主体并不只限于生产者，销售者同样可以实施《商标法》第五十二条第（一）项规定的“使用”的行为。
《商标法》第五十二条第（一）项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本项规定的“使用”，不仅仅局限于生产者实施，作为销售者同样可以实施“使用”的行为。比如，销售者将其购进的商品的标识换成侵犯他人商标专用权的商标标识等。本案中当事人作为销售者，在销售商品时，未经商标注册人许可，在同种、特定的商品交易文书上使用了与他人注册商标相同的“山特”字样，应为商标侵权。
因此，本案原告的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为，第一种意见是站不住脚的。本案也不能按第二种意见以原告销售侵权商品来定性处罚原告。因为，根据2002年10月最高人民法院《根据审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》公布的规定，当企业名称中字号跟他人注册商标相同发生冲突时，只有当企业名称所有者在商品上突出使用其字号并使他人造成误认，才能认定为商标侵权。佛山市电标电源设备有限公司通过授权获取“美国夏威夷SANTAK电源有限公司”的名称使用权，便不违反法律行政法规的强制性规定应该认定为有效合同。同时，在商品上标注香港核准注册的公司名称也不能认定为伪造产品产地，也就是说企业名称及地址跟企业产品的产地具有不同涵义。
适用《反不正当竞争法》第九条规定定性存在以下缺陷：1、按“宣传”一词的通常理解，是向不特定对象发布信息的行为，而本案当事人所发出的虚假信息是针对特定对象的并有确定的目的，即中标以及签订合同的目的。当事人的行为实际上是针对特定人的一种虚假表示，同严格意义上的“宣传”是有区别的；2、从所使用的方式看，发送报价单、签订合同的方式与发布广告的方式不具有可比性，且不属于《反不正当竞争法》第九条所列举、解释的任何一种；3、从构成要件上看，本案并不是直接对生产者、产地等所作的引人误解的虚假宣传，而是针对品牌或者注册商标进行的虚假宣传。因此，本案也不能以原告违反《反不正当竞争法》第九条规定的规定处罚原告。(刘德生 唐彬彬)
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