论商标的创造性（2）

http://www.cha-tm.com 2024/11/1 2:12:32 中国商标专网

    但商标的创造性即显著性，无疑更具抽象性，并更大程度上受到社会承认程度的影响。这种影响，在某种意义上甚至可以被认为是决定性的。对于作品而言，只要客观证据证明该作品的创作过程属于独立完成，按照行为人的具体行为本身可以判定行为属于独创的性质，其创作的成果就可以成为作品。同时，本身客观上具有独创性或者原创性的作品，其独创性不会因为时间的推移而消失。反之亦然，本身并非创造性智力劳动成果者，也永远无法随着时间的推移而获取独创性。对专利技术的创造性可以作同样的分析。尤其是对某些具有开拓性的技术方案，其创造性更可达到毋庸置疑的程度。作品的独创性和发明的创造性，实际上都以作品诞生之时、发明完成或者专利申请之时作为判断的时间点，结论也需与彼时的客观事实相吻合。

    虽然证据的采集可能导致前后结论的矛盾，但理论上特定作品和发明技术方案等的创造性早已定型于特定的时间点，不复随着时间的推移而变更。商标的显著性显然与此不同。如前所述，商标的显著性不仅在横向上会因与不同种类的商品或服务相结合而具有程度上的差异，还会在纵向上随着时间的推移因受到诸多外在因素的影响而具有不同程度的显著性，商标的创造性有无程度的高低本身在这个过程中就呈现出变动不远的特征。一个既定的有效存续的商标权，并不妨碍其商标的创造性程度、显著性强弱走出忽高忽低的发展变化曲线。为此更衍生出了诸如“淡化”之类描述商标显著性变迁的专门概念。之所以形成这种局面，正是因为商标的显著性并不单纯定格于商标使用之初或者商标注册申请之时，而是随着社会承认程度的变化而不断发生变动的。即如前所述，对商标显著性进行判断时所依据的两项标准，实际都取决于社会承认的程度：对商标标识的认同达至社会公众对商品或服务来源的承认而已；而同一个商标在横向和纵向上之所以会有不同的识别力，同样也是源自社会承认程度的不同。

    再次，与作品、专利的创造性相比较，商标的创造性更重视结果而不是创造性的过程。知识产权似乎与创造性劳动息息相关。不过在本质上，创造性劳动不过是知识产权得以产生得前提条件，在一定意义上还是知识产权法律保护某一对象得必要性所在。真正得到知识产权保护得，是权利人对创造性劳动结出得成果所享有得利益。法律并不对正在进行而尚未取得成果的劳动提供知识产权保护，即使这一劳动具有鲜明的创造性特征。知识产权保护的获得，以创造性劳动形成某种可确证的成果为条件。这种重结果的特征，在各个知识产权领域都有鲜明的表现：未完成的发明创造不能产生专利权；同样，所涉及的商标图案，即使已经注册，久未与具体的商品（或服务）建立联系，也同样面临被撤销的结果。

    不过知识产权重结果的特征，在内部仍然有程度的区别。对于作品而言，独创性所要求的是“一件件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果”，以至最终完成的作品在形式上是否与他人既有的作品相同或者相似，在所不论。在相同或者相似但却属于分别独立创造完成的作品上可以并行不悖地存在多个著作权，也是人所共识的。与此可称作品的独创性更注重的是过程的考察。对于发明而言，创造性要求一件技术方案与现有技术方案相比要有本质的区别和有进步的特征。和作品的独创性相比，对发明的创造性要求显现出更重考察结果的内容。不过发明创造性对结果的注重，限于技术方案的完成、技术方案的本身，不及于其后的结果。

    我国在对1984年专利法进行修订时，也已经不再明定专利权人实际实施其专利的义务。专利技术方案是否实际实施以及实施后所产生的社会反映等，对于壮丽的创造性就更加注重结果。与此相比，商标的创造性就更加注重结果。实际上，社会承认程度对商标创作性影响，已经意味着商标的创造性更重结果而不是过程，因为社会对商标的承认程度本身就是一个漫长的过程的结果。商标标识本身的设计完成，即使构成意见收到著作权保护的作品，仍远远不能论及作为作为商标的存在，将“意图”用作商标的标识申请商标注册并获准之时。如果说法律意义的商标权已经产生，也不过是对商标创造性的阶段性认可；只有将获准注册的商标实际地用于特定商品或服务，商标标识与商标商品、服务的结合才真正完成，实质意义的商标权才真正产生；只有将获准注册的商标用于与商品服务的结合已经获得社会的承认，商标的创造性才能最终得以确认。

    最后，创造性的稳定程度不同。与知识产权其他保护对象的创造性相比，商标的创造性是不稳定的。这一特征，可以说是商标创造性前述三个特征相结合所导致的结果。由于商标的创造性在内容上设计两个事物的联系，社会承认程度对商标创造性程度的强弱甚至商标创造性的有无都有决定性的影响，商标的创造性更关注商标标识与商品或服务相结合之后所产生的效应等，都决定着与作品、发明等创作性相比，商标的创造性判断具有双重的不确定性，在横向和纵向上都呈现出此一时彼一时的变化特征，具有更鲜明的不稳定性。

    余论：作为智力成果权的商标权

    曾经以智力成果权概括知识产权的作法，之所以遭遇障碍，问题不在专利权和著作权，而在于商标权中所蕴涵的创造性惹人困惑。笔者认为，只要对知识产权法学中所指“创造性”的理解采取开放的态度，将商标权与专利权和著作权等统一归为智力成果权的有机组成部分，并不会产生不可克服的矛盾。商标的显著性与作品的独创性、发明等技术方案的创造性一样，都是知识产权概念和对象中所指涉的“创造性”标准的具体表现，只不过三种创造性标准的内容、具体要求等互异并因此发展出一些不同的特征而已。

    如果本文的分析能够成立，那么也就可以尝试将创造性作为统一知识产权概念的要素。其中的创造性已经不再只是对最初“智力创造性成果”的简单重复，而是以对智力成果和经营标记二者之间异同的分析为基础，在更高层次上得出的结论。知识产权的保护对象可以统一界定为是创造性劳动成果，知识产权就是一种依法产生的独占利用创造性劳动成果的权利。这种创造性劳动成果，可以表现为某一具体的作品或者技术成果，也就是具有独创性或含有创新成分的设计本身；也可以表现为在事物之间创设某种联系的方案，即创新的事物联系方法。保护前一种创造性劳动成果的知识产权，则是商标权。（阳平）

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