论商标的创造性（1）

http://www.cha-tm.com 2024/11/1 2:09:36 中国商标专网

    在早期欧洲大陆的用法中，知识产权（Intellectual  PropertyRights）一词指的是作品享有的著作权保护，很少用于指对商标及其他标志性图案的保护、时至今日，传统意义上的知识产权，都已包含了著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。但如何在知识产权保护对象的地位，至今存有广泛争议。这些争议及其解决，归根结底都与对商标创造性的认识，可说一定程度上直接影响到知识产权概念的统一和分化。笔者即拟对商标的创造性作粗浅论述。

    一、分合之间：商标权之于智力成果权

    知识产权基本立法尚未形成之时，知识产权的重要已经为我国立法者所认识，只不过因为“当时有位领导坚决反对搞知识产权”，以至于“知识产权这个名次不能用”，于是“后来换了个智力成果权”。20世纪70年代至80年代，我国民法理论遂采用智力成果权代替了知识产权。最初，民法学者以1981年年底以前的法律、法令和条例为根据，以对著作权、发现权、发明权和技术改进权的认识为基础，将智力成果权界定为“是公民从事智力活动取得成果后依法享有的权利”，显然此时还未及在其中体现对商标权的认识。在我国，“知识产权”作为正式的法律用语，最早出现在1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《民法通则》中。依照《民法通则》的规定内容，此后一段时期内，我国民法理论将知识产权界定未“是指民事权利主体（公民和法人）基于创造性劳动所产生的，对其所创造的知识产品依法所享有的一种民事权利”或者称“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。”有关知识产权的著作中即大都笼统的将知识产权的保护对象说成是智力创造性成果。

    随着对知识产权中不同权利种类之间差异性认识的深化，知识产权保护对象的内在区别被体现但知识产权的概念中。这一过程在我国几乎是与国际同步的。“国际保护工业产权协会”（AIPPI）1992年东京大会认为，知识产权分为“创作性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。这种表述体现了知识产权保护对象之间的差异，克服了时人对商标权中所能体现的创造性的困惑，具有一定的合理性和极强的说服力，并成为一种较为通行的观点。基于同样的理由，我国学者也逐渐广泛接受了这样的观点和作法，即知识产权的保护对象颖分为两类，一类是智力成果，另一类是经营标记。比如认为知识产权“”是智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法所享有的权利的总称”。

    与知识产权概念中将商标等与创造性智力成果分庭抗礼的两分法不相吻合的，是概念对统一内涵的要求。依照逻辑学的相关内容，概念不仅应当反映一个对象，而且是将对象作为一个类来反映。权利作为一种社会关系，尤其在具有相同调整方法的私权内部，不同类型的权利间的相互差异集中体现在调整对象或者说保护对象的差异上，所以，统一的知识产权概念就源于统一的知识产权保护对象。知识产权保护对象的二分，也许可以视为是对知识产权进行分类的一种标准，但并未完成揭示知识产权保护对象并有助于界定知识产权统一概念的任务。对于知识产权而言，甚至可以说，找到它独立的保护对象，才找到了它存在的原因。概括知识产权的本质属性，形成统一的知识产权概念，核心内容在于概括出知识产权相对独立同时又相对统一的保护对象。为此，寻找商标与作品、发明等知识产权保护对象间的共同介质，就成为界定知识产权概念的过程中不可回避的问题。笔者认为，此三者之间的共同点，不妨仍然从创造性着眼。而商标的创造性标准，就体现为对商标显著性的要求。

    二、商标的创造性标准：显著性

    商标的显著性是商标法中的一个基础性问题，通常被视为商标获准注册所必须具备的最主要的积极条件。对商标的显著性要求，是各国商标法中的共通内容。

    商标显著性的具体内容，简单地说，是指商标能够将商标使用者的商品或服务与其他人的商品或服务区别开来。有学者则总结出商标显著性在不同语境中的含义可以有三：识别性即商标识别商品来源的显著性、区别性即商标区分商品来源的显著性、为知名度所吸收的显著性。无论如何都不能否认，商标显著性的内涵中，重要的不仅在于要求商标的功能相联系，体现为借助于商标的功能相联系，体现为借助商标识别商品或者服务来源的对商标识别利的要求。“即使商标构成不显著，但由于商标使用而致其具有令人识别出是谁的商品的作用时，该商标也可以取得注册。”

    虽然各国法律对商标显著性都有大同小异的要求，但该显著性却是一项难于把握，缺乏客观判断依据的标准。不同主体对于同一商标的显著性，完全可能作出不同的判断。对商标的这一抽象实质性条件要求，难以作出具体的界定。正是由于这个原因，各国法律也没有对显著性作出正面的解释和定义，而是从反面规定欠缺显著性要件就不得申请商标注册或具体列举出因为不具有显著性而不得注册或者使用的商标种类。如德国商标法第4条规定，“无区别性标章不得申请注册”。法国1964年商标法（1978年修订）第3条第2、3项也规定，“凡图样之构成，仅在于商品或服务之必要或一般之表示……凡由指明商品或服务之基本性质，或商品成分之间词句所组成之图样，概不得视为标章”。

    商标的独特性，即所谓商标本身的与众不同，是对商标标识本身提出的创造性要求。这一创造性要求针对的是文字、图形及其组合等商标构成要素本身。其间也自由特殊的规律性，“过于简单的图形、线条、或过于复杂的图案。普通数字，一般的日常生活用语或广告宣传用语，商品的通用名称，商品的包装、装潢、容器等一般被认为不具有显著特征。”这种概括，尤其是其中对商标标识构成要素不可过简不可过繁的要求，不能不说与人们的审美需求等有着密切的联系。实际上，为受众尤其是广大消费者的审美所许可或容忍，是商标发挥其价值和功能的前提。但对商标标识审美上的要求，更多的还得服从于商标发挥其识别利的内在需要。

    商标的识别力，要求既定的商标标识，与既定的商品或服务相联系后，能够起到让人们通过商标标识识别商品或服务来源的实际作用，但商标标识的是别离，归根结底还必须凭借人们对商品或服务的认可。买椟还珠的行为虽然客观存在，但毕竟只为少数人的偏好，标本兼治方能取得实效。商标标识本身，只是生产者、经营者等与消费者之间建立联系的媒介和桥梁，对商标标识独特性的要求，目的仍然在于通过消费者对商标标识的认同达至对商品或服务来源的认同而已。

    商标独特性具有相对独立于商标识别力却又服从于商标识别力要求的特性，两者都有鲜明的体现。商标独特性服从于商标识别力要求，可以有两种截然不同的表现。一方面，没有显著特性或者显著特性相对较弱的标识，都可能因为实际的使用而获得、增强其显著性。无论过简还是过繁的商标，即使从构成要素上讲几近毫无显著性，去可能恰恰实际的发挥着最为突出的识别作用。而美国法院及理论界所指称的描述性商标、地名商标、姓氏商标等弱商标（Weak mark），以及商品或服务的通用名称等，虽然本身不具有显著性，却仍可以通过使用在市场上取得第二含义或显著性并成功获准注册。

    另一方面，具有显著性的商标，即使是声名显赫的驰名商标，其显著性也能因为特定的原因而削弱乃至丧失。商标淡化发及其相关制度的应运而生，也正是为了预防和制止驰名商标等指示和区别有关商品或服务的能力被不法减损。所谓“在很多情况下”“被直接称之为‘淡化’的模糊”（blurring），更是指称那些使用他人驰名商标致削弱或淡化该驰名商标与特定商品或服务之间强有力关联的行为。更广泛地说，商标标识地独特性之服从于商标的识别力需要，表现为同一商标的显著性不同，商标是否具有显著性不能一概而论，而需要与特定商品或服务类别相结合具体进行判断，这是显著性在横向上的变动。从纵向上看，商标的显著性也非一成不变，而是随着时间的流逝，因为产品的质量、宣传的力度等各种因素，发生消长。同时，现代经济风云变幻，广告媒介铺天盖地，借助适当的时机，“一夜驰名”的商标比比皆是，昨天寂寂无名的商标可能瞬间深入人心，取得超强的识别力和显著性，反之亦然。其间商标的构成要素始终恒定同一，但商标显著性却随着商标标识识别力由此堪称商标显著性的本质所在。

    之所以称商标显著性实则为商标的创造性，原因就在于商标识别力在商标显著性中占据的突出的地位。可以用作商标标识的构成要素何止千万，现实生活中的商品或服务类别又何曾可以枚举，将特定商标标识与特定商品或服务的创造性结合，正是从无数种可能种进行艰难选择的结果。如果说“选择就是创造”，那么无论是对商标标识的选择、对商品或服务类别的选择，还是对特定的商标标识与特定的商品或服务类别相联系的选择，都不失为一种创造。人们选择将商标标识与商品或服务类别结合，不仅需要考量商标标识本身内在的独特性，还需要考虑商标标识与特定商品或服务相结合所可能产生的识别力，从这个角度来讲，商标所蕴涵的创造性已堪称精妙。若还期求恒定的商标标识与日新月异的商标包装装潢、不时推陈出新的商品名称等相比较而发挥坚如謦石的识别力作用，就更不免与在商标的创造性上绞尽脑汁颇费心神了。

    三、和而不同：商标的显著性与作品、专利的独创性比较

    将商标的显著性理解为是对商标的创造性要求，并以此将创造性作为法律对商标、作品、专利的统一要求，并不意味这三种知识产权保护对象在创造性上的完全等同，它们相互之间仍然有着显著差异。

    首先，创造性的内容上，商标的创造性和作品、专利的创造性不同。通常所称的创造，可以使用在三个涵义上，一是发明，制造前所未有的发明方案；也或者是创造性地建立某种联系，比如创造性地将某种标志与产品（或服务）相结合，创造性地在标志与商品（或服务）之间建立一种联系。两相比较，专利权和著作权中地创造性是创造出技术方案或者作品；商标权中地创造，则不仅意味着商标图案或者其他地商标组成要素本身具有某种特色，更需要有将商标图案等设计运用于商品或者服务之上地创造性结合。如果仅仅有商标图案等标识的设计，则不过是著作权中的创造性的表现，是可能创造出了一件作品；只有将这种设计与商品（或服务）相结合，才称得上是商标权中得创造性的体现，才是创造了一种从商标到商品、服务的联想。以此出发，就可以看到法律对知识产权的保护，不仅在著作权、专利权上是以当事人的创造性劳动为根据的，对于商标权的保护，也同样是基于其中包含的创造性劳动。正是这种创造性的劳动，才成为当事人主张获得知识产权保护的根据所在，揭示了创造性劳动作为产生知识产权的“源泉”
的地位。

    其次，与作品和专利的创造性不同，商标的创造性受到社会承认程度的决定性影响。从整体上看，受到知识产权本身特征的影响，各种类型知识产权的价值无论是质的规定性还是量的规定性，都不同于物权。知识产权价值的质的规定性是通过其载体价值的折射而转化出来的，知识产权的价值量，则取决于其对象被社会利用的程度和范围。而作为知识产权保护对象的创造性智力成果和工商业标记本身是无价的。知识产权的保护对象，无论是作品、专利还是商标，其创造性标准都具有抽象性。细言之，无论是作品的独创性还是专利的创造性，或者是商标的显著性，作为创造性标准在具体知识产权领域中的不同体现，虽然在创造性程度的要求不同，但都是一些难以从客观上掌握的抽象的实质性条件。为了实现对这些过于抽象的创造性标准的界定，人们不能完全寄希望于对创造性标准的正面解释，而是不约而同地采用了否定和排除地方法。商标的显著性，如前所述，也同样在很大程度上必须借助于法律对不具有显著性的标识的不完全列举来进行判断。

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