《家庭》杂志社与北京里肯咨询有限公司等商标侵权纠纷案二审民事判决书（2003）高民终字第901号
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北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2003）高民终字第901号
上诉人（原审原告）《家庭》杂志社，住所地广东省广州市东山区新河浦四横路14号。
法定代表人徐春莲，社长。
委托代理人车燕燕，广东大同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京里肯咨询有限公司，住所地北京市朝阳区小关北里45号世纪嘉园1号楼5B室。
法定代表人郭艳，经理。
委托代理人邱艳，辽宁金石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京奥肯广告有限公司，住所地北京市朝阳区安立路甲58号九台2000家园1幢2106室。
法定代表人郭俊宏，经理。
被上诉人（原审被告）中国非处方药物协会，住所地北京市西直门外大街6号中仪大厦727室。
法定代表人张鹤镛，会长。
委托代理人蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京双鹤药业股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路4号院内24号楼一层。
法定代表人乔俊峰，董事长。
委托代理人李杰利，男，汉族，28岁，该公司法制部经理，北京市朝阳区芳草地西街6楼。
委托代理人张皋彤，男，汉族，35岁，该公司法制部职员，住北京市海淀区西土城路25号。
被上诉人（原审被告）芜湖绿叶制药有限公司，住所地安徽省芜湖市长江路220号。
法定代表人任克勇，总经理。
被上诉人（原审被告）承德颈复康药业集团有限公司，住所地河北省承德市双桥区下二道河子中药厂内。
法定代表人李沈明，董事长。
委托代理人栾政明，北京市科华律师事务所律师。
委托代理人赵向利，北京市科华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海先灵葆雅制药有限公司，住所地上海市普陀区武威路200号。
法定代表人夏晓东，董事长。
委托代理人赵敏，君合律师事务所上海分所律师。
委托代理人祖晓峰，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南体恒健生物工程有限公司，住所地山东省济南市高新开发区新宇路大学科技园北区G。
法定代表人汤传忠，总经理。
被上诉人（原审被告）陕西东盛医药有限责任公司，住所地陕西省西安市高新二路4号青松大厦2层。
法定代表人郭家学，董事长。
委托代理人柳花兰，女，汉族，29岁，该公司职员，住陕西省西安市雁塔区高科路综合办公楼。
被上诉人（原审被告）西安杨森制药有限公司，住所地陕西省西安市万寿北路34号。
法定代表人昝安胜，董事长。
委托代理人张卫东，北京市格文律师事务所律师。
委托代理人孟莉莉，北京市格文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）哈药集团制药总厂，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区学府路109号。
负责人徐效鹏，厂长。
委托代理人付广起，黑龙江铃兰律师事务所律师。
委托代理人孙禹君，黑龙江铃兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司，住所地四川省重庆市渝中区中华路43号。
法定代表人王志光，董事长。
委托代理人魏焕廷，重庆为理周律师事务所律师。
上诉人《家庭》杂志社因商标侵权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第5666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。《家庭》杂志社的委托代理人车燕燕，北京里肯咨询有限公司（简称里肯咨询公司）的委托代理人邱艳，中国非处方药物协会（简称非处方药物协会）的委托代理人蒋洪义，北京双鹤药业股份有限公司（简称双鹤药业公司）的委托代理人李杰利、张皋彤，承德颈复康药业集团有限公司（简称颈复康公司）的委托代理人赵向利，上海先灵葆雅制药有限公司（简称先灵葆雅制药公司）的委托代理人赵敏、祖晓峰，陕西东盛医药有限责任公司（简称东盛医药公司）的委托代理人柳花兰，西安杨森制药有限公司（简称西安杨森制药公司）的委托代理人张卫东、孟莉莉，哈药集团制药总厂的委托代理人付广起、孙禹君，重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司（简称桐君阁大药房）的委托代理人魏焕廷到庭参加诉讼。北京奥肯广告有限公司（简称奥肯广告公司）、芜湖绿叶制药有限公司（简称芜湖绿叶制药公司）、济南体恒健生物工程有限公司（简称体恒健生物公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定，《家庭》杂志社经国家商标局核准注册了“家庭”文字商标后，其依法享有对该商标的专用权。但是，鉴于《家庭》杂志社将一个区别特征不强的常用词汇作为杂志名称且注册为商标，因此，对该商标的保护应该严格限定在他人不得单独或突出地在相同或近似商品上使用该商标或名称的范围内。
里肯咨询公司创办的《家庭OTC》杂志，在名称中虽包含有“家庭”二字，但该名称的使用（尤其是后3期的使用）是呈整齐排列的整体结构，且在字体、字号上均与《家庭》杂志社的商标不同，从形式上看没有突出使用“家庭”二字。《家庭》杂志社提出因为消费者不熟悉“OTC”的含义，更多地会注意到“家庭”二字，“家庭”二字构成了该杂志名称中的显著部分，故里肯咨询公司使用“家庭OTC”的名称存在侵权的故意。对此，法院认为《家庭》杂志社这一主张不能成立。“OTC”作为“非处方药物”一词的英文缩写，虽是近几年来新兴的一个词汇，但已经被广泛用于药物包装及药店柜台的标示牌等处，并被广泛宣传，而“家庭”二字只是一个常用词汇，比较之下人们的注意力更容易放在新兴的词汇上。从《家庭OTC》杂志在名称的使用方式上看，以白颜色标识“OTC”，也不能认为是有意淡化该三个字母，故不存在所谓“‘家庭’二字构成显著部分”。 《家庭》杂志社的主张缺乏事实依据。
此外，商标的重要作用是标识自己的商品，并使之与其他商品相区别。目前市场上带有“家庭”二字的杂志很多，每个杂志都有其特定的内容，形成不同的读者群。在两个杂志外观不近似的情况下，人们的注意力一般是放在不同点上，而不是放在相同或近似点上。里肯咨询公司出版、发行的《家庭OTC》杂志除名称外，在纸张规格及材质、印刷质量、版面设计、内容安排等各方面均与《家庭》杂志社出版的《家庭》杂志有较大差别。《家庭》杂志社主张“读者第一印象都会认为是其出版的杂志”，但没有提供有消费者对《家庭》杂志及《家庭OTC》杂志产生了混淆和误认的证据，故法院认为《家庭OTC》杂志名称的使用不构成对“家庭”商标的侵权。
关于《家庭》杂志社提出奥肯广告公司等十一被告均与里肯咨询公司共同发起、承办、协办了《家庭OTC》杂志，应共同承担法律责任的主张，无充分证据证明，法院不予支持。
至于里肯咨询公司在《家庭OTC》杂志没有取得全国统一刊号的情况下，即在其公司住所地销售该杂志的行为是否违反了相关行政法规规定的问题，应由有关行政管理部门进行处理，本案对此不予涉及。
综上，北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国商标法》第九条第一款、第五十二条第一款第（一）项之规定，判决：驳回《家庭》杂志社的诉讼请求。
《家庭》杂志社不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：1、一审判决认定“《家庭OTC》杂志名称的使用不构成对‘家庭’商标的侵权”的事实错误。“家庭OTC”与注册商标“家庭”的显著部分相同。字体、字号不影响对近似商标的认定，我国商标法对侵犯注册商标专用权的行为并无突出使用的要求。OTC并非众所周知，其在医学上的含义达9种之多，非处方药物非OTC的基本含义。“家庭”与“家庭OTC”足以使公众产生联想，误认为《家庭OTC》是《家庭》杂志社所办，且二者适用的商品类别均为第16类：杂志。被上诉人使用的名称《家庭OTC》已经具备了侵犯注册商标专用权的一般行为要素，以普通消费者的一般注意力足以对企业的身份造成误认。2、一审判决认为对上诉人注册商标专用权的保护应严格限定范围属于适用法律错误。我国商标法第九条第一款不适用在商标注册以后的行为，《家庭OTC》并非在《家庭》注册之前先取得合法权益；第五十二条根本无第一款第（二）项。3、被上诉人主观上有恶意使用“家庭OTC”名称误导消费者的故意。医学术语的缩略语OTC是涉案标识的一部分，一般人对此是没有识别能力的，但被上诉人在使用时并没有善意的予以说明，其主观上有利用《家庭》的知名品牌宣传自身的动机和目的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。里肯咨询公司、奥肯广告公司、非处方药物协会、双鹤药业公司、芜湖绿叶制药公司、颈复康公司、先灵葆雅制药公司、体恒健生物公司、东盛医药公司、西安杨森制药公司、哈药集团制药总厂、桐君阁大药房均服从一审判决。
本院经审理查明：1990年1月10日，《家庭》杂志社经国家工商行政管理局商标局核准注册了“家庭”文字商标，注册证号为509556，核定使用的商品为第16类杂志。该商标经过续展，有效期至2010年1月9日。
《家庭》杂志社自1982年起出版、发行《家庭》杂志至今，其全国统一刊号为：CN44-1066/C。该杂志的规格为16开，封面为128克进口铜板纸彩页，内页均为黑白页，共64页。在封面的左上方印有杂志名称“家庭”，并有注册商标英文标记。该杂志内容为介绍名人或普通人的家庭生活、命运悲欢、爱情故事、家庭生活新理念、心理咨询等。
里肯咨询公司于2001年创办了《家庭OTC》杂志，至2002年6月共发行了4期。该杂志没有国内统一刊号，其规格为大16开，封面为157克铜板纸彩页、覆亮膜，内页为105克铜板纸，大多为彩页，页数为90-128页不等。在封面的正上方印有杂志名称“家庭OTC”，其中“家庭”二字为艺术字体，字体颜色配合封面整体色调，有黑色及黄色两种，“OTC”三个英文字母均为白色，与“家庭”二字的大小相同，呈平行整齐排列（首刊号除外）。该杂志内容为家庭非处方药物用药指南、家庭非处方药物百科、家庭非处方药物市场、家庭保健常识等，其中有多页广告。在该杂志后面有征订函、广告刊例等，在征订函中其宣称每期发行5万份。
《家庭OTC》杂志首刊号第1页印有：“发起人：非处方药物协会、西安杨森制药公司、先灵葆雅制药公司、哈尔滨制药总厂、里肯咨询公司”等。第4页印有：“主办：里肯咨询公司，协办：非处方药物协会，承办：奥肯广告公司，协办单位：芜湖绿叶制药公司”。杂志最后印有“成本价10元1册”（后3期没有此报价条目）。
该杂志2001年11月出版发行的第2期中第1页印有：“发起人：西安杨森制药公司、先灵葆雅制药公司、桐君阁大药房、里肯咨询公司”等。第6页印有：“主办：里肯咨询公司，承办：奥肯广告公司，协办单位：芜湖绿叶制药公司、东盛科技陕西东盛医药有限责任公司、双鹤药业公司、先灵葆雅制药公司”。
该杂志2002年2月出版的第3期中第4页印有：“主办：里肯咨询公司，承办：奥肯广告公司、协办单位：承德中药集团有限责任公司（该公司名称于2003年5月22日变更为承德颈复康药业集团有限公司，简称颈复康公司）、先灵葆雅制药公司、体恒健生物公司、芜湖绿叶制药公司”。
该杂志2002年6月出版的第4期中第12页印有：“主办：里肯咨询公司，承办：奥肯广告公司，协办单位：承德中药集团有限责任公司、先灵葆雅制药公司”等。
2001年9月，里肯咨询公司应非处方药物协会要求，就其单方面在《家庭OTC》杂志首刊号上将非处方药物协会列为发起人一事，起草了一封致企业的公开信，公开向非处方药物协会致歉。并从该杂志第2期起，在发起人一页中删除了非处方药物协会。
里肯咨询公司于2002年2月、3月、8月、9月分别给奥肯广告公司、芜湖绿叶制药公司、承德中药集团有限责任公司、桐君阁大药房发函，说明在《家庭OTC》杂志上所列协办单位的称号，属于杂志馈赠的荣誉称号，不存在实质性协办合作。里肯咨询公司在庭审中明确表示《家庭OTC》杂志系其独立创办，与本案中其他被告没有合作关系。
本案中只有先灵葆雅制药公司提交了与里肯咨询公司签订的广告合同，证明双方只存在广告业务关系。奥肯广告公司在庭审中表示其与里肯咨询公司之间只是代理广告业务的关系。里肯咨询公司对此表示认可。
另查明，目前在国内期刊市场上，带有“家庭”字样的杂志多达四十余种，如《家庭医药》、《家庭医生》、《家庭保健》等。
1999年11月19日，国家药品监督管理局发布国药管安[1999]399号《关于公布非处方药专有标识及管理规定的通知》，要求全国的非处方药都要在药品标签、使用说明书、包装以及药品分类销售中使用“OTC”非处方药专有标识。
上述事实，有509556号商标注册证及核准续展注册商标证明，《家庭》杂志及期刊出版许可证，《家庭OTC》杂志4期，名称中带有“家庭”字样的刊物统计表，《家庭医药》、《家庭医生》、《家庭保健》等9种杂志的封面，里肯咨询公司发给奥肯广告公司、芜湖绿叶制药公司、承德中药集团公司、桐君阁大药房的信函，里肯咨询公司就《家庭OTC》杂志协办方一事致企业的公开信的原稿及征求非处方药物协会意见的传真件，先灵葆雅制药公司与里肯咨询公司签订的“广告业务合同”、承德市工商行政管理局关于承德中药集团有限责任公司名称变更的证明、国家药品监督管理局《关于公布非处方药专有标识及管理规定的通知》等证据在案佐证。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：《家庭OTC》作为杂志名称，是否对《家庭》杂志社注册在第16类杂志类商品上的“家庭”注册商标构成商标侵权。
我国商标法实施条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”“家庭”一词是人们在日常生活、工作和学习中使用的常用基本词汇，其作为报刊杂志名称的一部分，具有说明刊物本身特点或者刊物读者群特点的功能和属性。《家庭》杂志社在选用“家庭”二字作为商标时，由于“家庭”一词表达的是商品或者服务本身的特征，因而它的区别作用，即显著性就弱，只是经过《家庭》杂志社将其作为杂志名称长期使用后，才使“家庭”二字有了特定的杂志名称的含义，即在“家庭”二字的基本含义之外产生出第二含义。因此，《家庭》杂志社虽经国家商标局核准在第16类杂志类商品上注册了“家庭”文字商标，成为该注册商标的专用权人，但不能阻止他人对“家庭”二字的合理使用。目前国内期刊市场上诸多带有“家庭”字样的杂志存在的客观事实，亦足以说明在报刊杂志类商品上确实存在着对“家庭”一词合理使用的情况。鉴于里肯咨询公司创办的《家庭OTC》杂志使用“家庭”二字完全是善意地说明该杂志的特征或者属性，因此，其行为不构成对《家庭》杂志社所享有的“家庭”注册商标专用权的侵犯。《家庭》杂志社关于“里肯咨询公司主观上有恶意使用‘家庭OTC’名称误导消费者的故意”的主张不能成立。
我国改革开放以来，外来词汇，包括英语缩略语越来越多地出现在人们的日常生活当中，人们往往不需要懂得很多英文，不需要知道缩略语原来对应的英文是什么，就能大体上了解其含义。一词多义是语言的基本现象，“OTC”三个英文字母在英语辞典中可能有多种含义，但在《家庭OTC》杂志中，“OTC”却只有一种含义，即非处方药。特别是在国家药品监督管理局已有明文规定，要求全国的非处方药都要在药品标签、使用说明书、包装以及药品分类销售中使用“OTC”非处方药专有标识的情况下，相关公众对“OTC”是有认知力的。我国商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。《家庭OTC》杂志的相关公众主要是医院、药店、制药企业、医药经销企业以及医生、患者，这部分人不但知道“OTC”的含义，而且更关注杂志中的“OTC”，而不是“家庭”这两个字。况且，《家庭OTC》杂志与《家庭》杂志的发行渠道不同。《家庭OTC》杂志采用的是直投的方式，主要是针对医院、药店、制药企业以及医药经销企业发放，并没有在公开渠道发行；而《家庭》杂志在国内是通过全国各地邮局订阅和发行，在国外是通过中国国际图书贸易总公司发行。因此，二者在发行渠道中不可能发生交叉，当然不会使消费者对商品来源产生混淆。《家庭》杂志社关于“‘家庭’与‘家庭OTC’足以使公众产生联想，误认为《家庭OTC》杂志是《家庭》杂志社所办”的主张缺乏事实依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。《家庭》杂志社的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费15 467元，二审案件受理费15 467元，均由《家庭》杂志社负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 魏湘玲
代理审判员 周 翔
二ОО三 年 十二 月二日
书 记 员 孙 娜
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