郁金秀与南京大陆鸽高科技股份有限公司、陈曦商标侵权纠纷一案民事判决书
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江苏省高级人民法院民事判决书
（2007）苏民三终字第0131号
上诉人(原审被告)郁金秀。
委托代理人刘俊华，张家港市港区法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)南京大陆鸽高科技股份有限公司，住所地南京经济技术开发区恒飞路1号。
法定代表人王震西，该公司董事长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人王晓婕，南京知识律师事务所律师。
原审被告陈曦。
郁金秀因与南京大陆鸽高科技股份有限公司（以下简称大陆鸽公司）、陈曦商标侵权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2007)泰民三初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年10月8日受理后，依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭审理了本案。郁金秀的委托代理人刘俊华、大陆鸽公司的委托代理人王晓婕到庭参加诉讼。陈曦经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
大陆鸽公司一审诉称，其为专业从事电动自行车生产和销售的大型企业，“大陆鸽”是其在电动自行车上使用的注册商标。其发现陈曦销售的 “五洲大陆鸽”牌电动自行车侵犯了“大陆鸽”注册商标专用权，而“五洲大陆鸽”牌电动自行车系郁金秀经营的张家港市旺达电动车业厂（以下简称旺达厂）生产，该牌电动自行车在江苏张家港、启东等多地市场大肆销售。郁金秀未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，陈曦销售该商品，均构成对其“大陆鸽”注册商标专用权的侵犯。因此，请求判令郁金秀、陈曦立即停止侵权行为，不得再生产、销售“五洲大陆鸽”牌自行车，并赔偿损失人民币30万元。
陈曦一审未作书面答辩。一审法院向其送达起诉状副本等诉讼文书时，陈曦称：其在与旺达厂签订协议时，已考虑到销售“五洲大陆鸽”电动车的合法性等自己能够想到的问题，因厂方说销售没有问题并提供有关合法手续，才经销“五洲大陆鸽”电动车。
郁金秀在一审庭审中辩称，其已向国家商标局申请注册“五洲大陆鸽”商标，且国家商标局业已正式受理，故不能认定其侵犯大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标专用权；大陆鸽公司受让使用“大陆鸽”商标时间较短，不具有很高知名度；其要求赔偿损失人民币30万元的诉讼请求没有合法依据，应不予支持。
一审法院查明：
大陆鸽公司是从事自行车及配件、电动交通工具及配件、电动自行车生产以及电子电器及相关高科技产品研制、开发、生产与销售的股份有限公司。国家商标局颁发的第1155167号商标注册证显示：商标的注册人为南京天地国际集团有限公司，该商标核定使用于商品第12类，即自行车、机动自行车、电动自行车、摩托车等，注册有效期限自1998年2月28日至2008年2月27日。2005年11月14日，经国家商标局核准，大陆鸽公司受让取得该注册商标。该商标上方为一黑底圆形，圆内为一呈正向展翅状概念意义上的白鸽，下方似为鸟左向飞行效果图，从鸟展开的翅膀上部向右平行延展三条横线，从鸟尾部向右延展一条横线，上下两部分线条之间为“CONTINENTDOVE大陆鸽”文字。
2006年10月20日，唐翠娥与陈曦作为乙方与甲方旺达厂为销售“五洲大陆鸽”电动车签订协议，约定：“乙方经销甲方‘五洲大陆鸽’电动自行车”，“甲方提供乙方合法手续，以便乙方开展工作”等。随后，旺达厂依约提供了其《个体工商户营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、国家商标局《注册申请受理通知书》等材料。同年10月26日，经工商行政部门核准登记，陈曦在靖江市靖城镇车站路48号开设靖江市车站商店从事自行车、电动自行车零售。2007年1月15日，该商店经工商部门核准被注销。同年1月31日，泰州市靖江工商行政管理局以该商店销售的“五洲大陆鸽”电动车涉嫌商标侵权为由出具暂扣收据，对库存4辆“五洲大陆鸽”电动自行车予以暂扣。
郁金秀为个体工商户，系旺达厂业主。该厂由郁金秀于2003年6月29日投资设立，其经核准的经营范围为电瓶车、电动自行车及配件制造、销售等。2006年8月4日，旺达厂向国家商标局提出“五洲大陆鸽”文字图形组合商标注册申请,同年12月22日，国家商标局予以受理，但郁金秀未提供证据证明该商标已获准注册。
另查明，从大陆鸽公司提交的旺达厂生产的“五洲大陆鸽”电动车实物看，该车两前转向指示灯之间黑色防护罩上标注白色“五洲大陆鸽”汉字，车后部坐垫下两侧黑色护板上，左侧自左向右标注“五洲大陆鸽”及其汉语拼音，右侧则自右向左标注“五洲大陆鸽”及其汉语拼音。上述防护罩、护板上汉字中“陆”与“鸽”为繁体字。该车尾牌上两颗装订螺钉之间系“五洲大陆鸽”文字及图形组合商标。该商标平面为蓝底矩形，矩形内一圆形居中；圆形内部为一只左侧向展翅飞行的白鸽，右眼为一黑点，鸽的嘴部及双爪为红色，双翼末梢稍出于圆；鸽体占圆形的主要部分，该部除鸽体外自上而下为红色以至渐淡为淡黄色，鸽体下部小半圆形内填充色为深蓝色，其中注有略显黄绿色的汉字“五洲大陆鸽”。上述商标下面，系“五洲大陆鸽”五个汉字，该部构成电动车尾牌主体部分。其背景色为白色，“五洲”两字为白色加阴影，“大陆鸽”三字中除其“大”字延长至“五洲”两字下面的一撇为蓝色外，其余部分皆为大红色，该三字阴影部分呈深灰色；“五洲”两字的字号明显小于“大陆鸽”三字。
还查明，“五洲大陆鸽”牌电动自行车在本省启东市、吴江市、宿迁市宿城区等地均有销售，其中位于宿迁市市区黄运路的一个销售点因其销售的“五洲大陆鸽”电动自行车涉嫌侵犯“大陆鸽”注册商标专用权而被当地工商行政管理部门查处。此外，旺达厂在2007年1月9日《电动车商情》上发布“五洲大陆鸽”等品牌电动车广告，招募各地经销商。
一审法院认为：
（一）关于郁金秀相关行为是否构成侵权
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与大陆鸽公司使用注册商标的商品有特定的联系。商标近似与否，应结合案件的具体情形予以判定。本案中尽管郁金秀使用且引起争议的“五洲大陆鸽”商标图形的构图及颜色、构成商标的各要素的组合与大陆鸽公司“大陆鸽”商标视觉上存在较大差别，但对于相关公众而言，商标中的文字部分是其商标的称谓，均对相关公众起到主要识别和认知的作用。郁金秀使用的“五洲大陆鸽”商标中“五洲大陆鸽”虽字号较小，但与大陆鸽公司“大陆鸽”商标中“CONTINENTDOVE大陆鸽”文字均为两商标的主要部分，将上述商标中文字部分进行比较，其中均含有“大陆鸽”三个字，大陆鸽公司“CONTINENTDOVE大陆鸽”是英文与中文对“大陆鸽”的同义复指，郁金秀则在“大陆鸽”前加限定词“五洲”。“大陆鸽”是由“大陆”与“鸽”组合而成的臆造词组，并非鸽之分类中有“大陆鸽”以及与之相对应的其它种类鸽之分类标准，“大陆鸽”具有较强的可读性与可识别性，因而具有显著性；普通消费者除非确切知晓英文“CONTINENTDOVE”的中文意思，易误认“五洲大陆鸽”就是“CONTINENTDOVE大陆鸽”；该两种商标共同使用于电动自行车等同类商品上，且郁金秀在其生产的“五洲大陆鸽”整车上突出使用其商标中的文字部分，尤其在电动车尾牌上以更醒目的方式突出使用“大陆鸽”，足以使相关公众对两商标之间尤其是其中的文字部分所显示的商品来源产生误认，或者认为两商标的使用权人之间存在特定的关联关系。因此，“五洲大陆鸽”商标与大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标构成近似。按照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，郁金秀在电动自行车上使用含有“五洲大陆鸽”文字的商标，其行为侵犯了大陆鸽公司享有的“大陆鸽”注册商标专用权。
对郁金秀认为国家商标局已受理其“五洲大陆鸽”商标注册申请，其使用行为不构成侵权。一审法院认为，除按照《中华人民共和国商标法》第六条规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售的情形外，对其他商品使用的商标是否申请注册实行当事人自愿注册原则，在国家商标局未予核准注册之前，当事人虽有权使用该商标，但并不因该使用而享有该未经核准注册商标的专用权。同时本案大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标自1998年2月28日起已先于郁金秀使用而享有了注册商标专用权，故郁金秀上述抗辩理由缺乏法律依据，不予支持。对郁金秀关于大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标不享有知名度的抗辩理由，一审法院认为，一方面，大陆鸽公司虽然受让“大陆鸽”注册商标是在2005年11月14日，但该商标却早在1998年2月28日即经国家商标局核准，其被核准使用于的商品类别亦未因注册商标权人的变更而发生变化，因而割裂其商标演变的历史仅从大陆鸽公司使用该商标的时间来考量“大陆鸽”注册商标知名度的认知方法，违背认知的一般规律；另一方面，郁金秀援用有关媒体对大陆鸽公司某款“大陆鸽”电动车中某一辆电动车质量的报道证明其没有知名度，其证明方法的不科学亦显而易见，故对郁金秀该抗辩理由亦不予支持。
（二）陈曦的行为是否构成侵权
陈曦销售郁金秀生产的“五洲大陆鸽”电动自行车侵权产品，按照《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权行为，故陈曦的上述行为亦侵犯了大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标专用权。
（三）关于民事责任的承担
第一，关于陈曦应否承担停止侵权的民事责任。如前所述，陈曦销售“五洲大陆鸽”电动自行车的行为构成侵权，陈曦依法应承担停止侵权的民事责任。但因在本案诉讼前陈曦已注销了靖江市车站商店，事实上业已停止销售“五洲大陆鸽”电动自行车，故应当认定大陆鸽公司诉请判令陈曦停止销售“五洲大陆鸽”电动自行车的诉讼请求已得到满足，大陆鸽公司未提供陈曦有其它侵犯其注册商标专用权行为的证据，再判令陈曦停止相关侵权行为已无实际意义，故本案中仅对其前期销售“五洲大陆鸽”电动自行车之客观行为构成侵权的性质予以认定。
关于陈曦应否承担民事赔偿责任。一审法院认为，陈曦在决定销售“五洲大陆鸽”电动车过程中已经考虑到销售该品牌电动车的合法性等问题，旺达厂亦依约向其提供了有关形式上合法的手续，如果对其苛以过重的审查义务，则显然超出其认知能力，故应认定陈曦已尽到其合理的注意义务，亦不明知该牌电动车侵犯了大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标专用权，且其提供的证据能证明其所销售的“五洲大陆鸽”电动车系通过合法渠道取得，亦能说明其来源，故依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，陈曦应免于承担相关侵权行为的民事赔偿责任，对大陆鸽公司要求其与郁金秀共同承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
第二，关于郁金秀应承担的民事责任。一审法院认为，郁金秀在其生产的电动自行车上使用“五洲大陆鸽”商标的行为已构成侵权，应承担停止侵权的民事责任。关于其应承担的民事赔偿责任，由于郁金秀因侵权所得利益以及大陆鸽公司因被侵权所受损失无法确定，一审法院考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉以及大陆鸽公司为制止侵权行为的合理开支等因素，在《中华人民共和国商标法》第五十六条规定的赔偿范围内确定赔偿数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百三十二条的规定，判决：一、郁金秀立即停止本案侵权行为，在其生产电动自行车所使用的商标中不得使用“五洲大陆鸽”文字；二、郁金秀于判决生效之日起十日内赔偿大陆鸽公司的损失计人民币10万元整；三、陈曦销售“五洲大陆鸽”电动自行车的行为属侵犯大陆鸽公司“大陆鸽”注册商标专用权的侵权行为；四、驳回大陆鸽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7010元，由郁金秀负担。
郁金秀上诉称：其仅实施了轻微侵权，生产时间短，数量少，获利仅人民币4000元，而大陆鸽公司没有证据证明其有损失。一审法院无视客观事实判决其承担人民币10万元的巨额赔偿，严重不公。请求二审法院撤销一审判决，并依法予以改判。
大陆鸽公司二审庭审中答辩称：1、郁金秀对其侵权行为是确认的。2、郁金秀没有证据证明其侵权获利较少，一审法院酌定的赔偿额适当。
陈曦没有提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。
对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院在此予以确认。
本院认为：
一审确定的赔偿额是适当的。郁金秀认为一审法院判决其承担人民币10万元赔偿不当的理由是：1、其生产侵权产品时间短，数量少，获利仅人民币4000元；2、大陆鸽公司没有证据证明其有损失。本院认为：1、郁金秀关于其生产侵权产品时间短，数量少，获利仅人民币4000元的主张，仅仅是郁金秀单方面的陈述，郁金秀并未提供证据予以证明。2、大陆鸽公司已经举证证明郁金秀的侵权产品流向市场，挤占了大陆鸽公司的市场份额，给大陆鸽公司造成了损失，只是其所遭受损失的具体数额无法确定。因此，郁金秀的上诉理由均不能成立。在郁金秀因侵权所得利益以及大陆鸽公司因被侵权所受损失均无法确定的情况下，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉以及大陆鸽公司为制止侵权行为的合理开支等因素，依法酌定郁金秀赔偿大陆鸽公司损失人民币10万元，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郁金秀的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7010元，由郁金秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 王天红
代理审判员 施国伟
二○○七年十一月六日
书 记 员 刘 莉
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