九牧集团有限公司与蔡丽琴、泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司商标侵权及不正当竞争纠纷一（2007）湘高法民三终字第2号民事判决书
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湖南省高级人民法院民事判决书
（2007）湘高法民三终字第2号
上诉人（原审原告），住所地福建省南安市仑仓镇登峰工业区28号。
法定代表人林声雁，董事长。
委托代理人（特别授权）黄义彪，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蔡丽琴，女，1966年8月27日出生，汉族，住福建省南安市仑仓镇丰富村1组，系长沙市芙蓉区华达峰洁具批发部业主，经营地址长沙市马王堆陶瓷新城D区11栋1号。
委托代理人（特别授权）涂宗全，福建厦门联合信实律师事务所泉州分所律师。
上诉人（原审被告）泉州市兴达轻工（集团）有限公司，住所地福建省南安市码头镇枫树街。
法定代表人林文龙，董事长。
委托代理人（特别授权）陈昌明，福建厦门联合信实律师事务所泉州分所律师。
委托代理人（特别授权）段立红，北京市洪范广住律师事务所律师。
上诉人（原审被告）香港九牧王卫浴洁具实业公司，住所地香港九龙官塘荣业街6号海滨工业大厦5字楼D1室。
代表人林文龙。
委托代理人（特别授权）陈昌明，福建厦门联合信实律师事务所泉州分所律师。
委托代理人（特别授权）段立红，北京市洪范广住律师事务所律师。
上诉人九牧集团有限公司（以下简称九牧公司）因与上诉人蔡丽琴、泉州市兴达轻工（集团）有限公司（以下简称兴达公司）、香港九牧王卫浴洁具实业公司（以下简称香港九牧王公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2007年1月31日公开开庭审理了本案。上诉人九牧公司的委托代理人黄义彪，上诉人蔡丽琴的委托代理人涂宗全，上诉人兴达公司、香港九牧王公司的委托代理人陈昌明、段立红到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院查明：原告九牧公司系由福建省南安市九牧轻工机械有限公司于2004年11月24日变更而来，系第1117525号注册商标“”的商标注册人，该商标的注册有效期为1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用的商品为第11类，包括卫生用水管设备、喷水器、水管龙头、管道龙头、配水龙头、坐浴澡盆、淋浴用设备、抽水马桶、卫生器械及设备、洗手盆（卫生间用）。原告同时系第3489157号注册商标“九牧洁具”商标注册人，该商标的注册有效期为2004年11月14日至2014年11月13日，核定使用的商品为第11类，包括盥洗室（抽水马桶）、淋浴器、盥洗池（卫生设备部件）、盥洗盆（卫生设备部件）、卫生器械和设备、坐便器、洗澡盆、小便池（卫生设施）、浴室装置、水龙头。原告还系第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”商标注册人，该商标的注册有效期为2004年12月21日至2014年12月20日止，核定使用的商品为第11类，包括盥洗室（抽水马桶）、淋浴器、盥洗池（卫生设备部件）、盥洗盆（卫生设备部件）、卫生器械和设备、坐便器、洗澡盆、小便器（卫生设施）、浴室装置、水龙头。
原告在其产品上使用上述商标，其产品分别于2002年3月被福建省人民政府授予福建名牌产品称号，并于2003年8月被中国建筑卫生陶瓷协会卫浴配件分会授予连续三年检验合格产品称号。之后，原告的系列商标被授予福建省著名商标、中国名牌、中国卫浴产品行业知名品牌等多项荣誉。
被告兴达公司系由兴达轻工（南安）有限公司于2000年6月13日变更而来，法定代表人为林文龙，其企业集团登记名称为泉州市兴达轻工集团。被告香港九牧王公司于2003年10月27日由被告兴达公司的法定代表人林文龙注册成立，其法律地位为个人，注册地址为香港九龙官塘荣业街6号海滨工业大厦5字楼D1室。
原告为维护其注册商标专用权和正常的竞争秩序，在各地进行维权活动，其中：2005年11月7日，重庆市工商行政管理局高新技术产业开发区分局对重庆市高新区八益建材广场的销售商施明顺作出渝高工商经处字（2005）第135号行政处罚决定书，认定施明顺自2004年2月以来，开始销售由本案被告兴达公司生产的“JOXOD”牌卫浴洁具，并在门面广告牌的显著位置标明“香港九牧王卫浴洁具”，其行为构成不正当竞争，并处以行政处罚。2005年9月，长沙市工商行政管理局对被告蔡丽琴的经营场所进行了查处，并提取了JOXOD产品的宣传资料及相关厂家授权资料，该宣传资料与本院从被告兴达公司处提取的宣传资料基本内容相同。
2004年至2005年，被告兴达公司的产品包装为：产品包装顶部除第1400587号注册商标及JOXOD文字外，还标注了“香港九牧王卫浴洁具实业公司”；包装盒的侧面除第1400587号注册商标及JOXOD文字外，同时标注“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，下面是用小字标注地址“香港九龙官塘荣业街6号海滨工业大厦5字楼D1室”，再往下用粗横线隔开，同样用小字体标注“制造商泉州市兴达轻工（集团）有限公司”及被告兴达公司的地址、邮编、电话、传真号及被告兴达公司网址等内容。打开外包装，在包裹水龙头的布质包装袋上印有第1400587号注册商标及JOXOD文字，并标注“香港九牧王卫浴”；产品保修卡印上了第1400587号注册商标及JOXOD组合，并写上了“香港九牧王卫浴洁具实业公司”文字。宣传册封面印有组合使用的第1400587号注册商标与JOXOD文字，同时标注“香港九牧王卫浴洁具实业公司”。背面同样组合使用第1400587号注册商标与JOXOD文字。背面标明的地址首先为被告香港九牧王公司的香港地址，然后才是被告兴达公司的相关信息。
原告开始全面维权后，被告兴达公司的产品及宣传资料发生变化，这些产品包装的标注方式为：组合使用第1400587号注册商标与JOXOD文字；标注为香港九牧王卫浴洁具实业公司（监制）、泉州市兴达轻工（集团）有限公司（制造）；地址也是先标注香港九牧王公司的地址，然后再标注被告兴达公司的地址、邮编、电话、传真及网址等。在部分包装上还有突出写有“XDJMW”文字。
被告兴达公司系http://www.xd-sanitaryware.com的注册人。该公司于2005年10月9日注册了中文通用网址“九牧王洁具、九牧王潔具”，该中文通用网址指向http://www.xd-sanitaryware.com。在2006年4月20日，点击上述网页进入，出现的页面内容为：“第1400587号注册商标与JOXOD文字”加“兴达轻工（集团）有限公司”，另起一行为“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，但“九牧王”三字字体大于该企业名称的其他文字；点击中文版进入，在该网站的首页及各类产品分类介绍的网页上，其网页的标题均可见，标题的内容为第一行“第1400587号注册商标与JOXOD文字”加上“兴达集团2005全新展示”，第二行为“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，其中“九牧王”三字被突出使用。上述内容，各分类页面均可见。
另查明，根据被告兴达公司的宣传册和网站所介绍的产品内容，其产品全部属于卫浴产品。
被告蔡丽琴系被告兴达公司的经销商，在其经营场所突出标注“九牧王洁具”、“香港九牧王卫浴洁具”等店招标识。
另查明，被告兴达公司在其自行向工商机关申报的有关材料中确认：2002年度产值为8577.4万元，利润963万元；2003年度产值10009.2万元，利润1204.5万元；2004年度产值12096.2万元，利润1338万元。以上三年产值总计30682.8万元，利润3505.5万元。被告兴达公司2003年、2004年、2005年连续3年纳税证明，被告兴达公司分别于上述三纳税年度缴纳国税661989.22元、604054.32元、593916.47元，合计缴纳国税1859960.01元；分别于上述三纳税年度缴纳地税109851.17元、70057.19元、68760.32元，合计缴纳地税248668.68元。以上两项税款合计2108628.69元。原告自2003年至2005年共纳税7873284.95元。原告为制止本案所涉及之被控侵权行为已支出合理费用50813.5元，其中为长沙维权而支出调查费用3975.5元。
原审法院认为：
（一）各被告的行为是否构成对原告的商标侵权。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
（1）关于注册商标的在先权问题。商标法第九条、第三十一条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，这是商标法对于注册过程中在先权利保护的原则性规定，同时商标法第四十一条还规定了已经注册商标违反在先权利规定的处置办法为“由商标局撤销该注册商标；其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”由上述法律规定可以看出，商标法对于在先权利的保护有程序要求，其一是这种保护主要体现在商标的注册过程之中；其二是对于注册后的商标适用在先权保护的程序为行政撤销程序。本案审理的是商标民事侵权纠纷，商标不同于专利，商标法并没有如专利法规定的先用权抗辩，故无论被告香港九牧王公司成立是否在原告商标注册之前，或是否因“九牧传芳”而使“九牧”丧失显著性，均不构成在先权抗辩，三被告关于使用在先，并要求原告停止使用商标的辩论意见，无法律依据，应予驳回。
（2）关于原告系列商标的显著性。本案中，原告要求保护的商标主要是第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”、第3489157号注册商标“九牧洁具”、第1117525号注册商标“”。从原告的商标来看，原告的“九牧洁具”、“JOMOO九牧洁具”在注册时即已明确放弃“洁具”二字的专用权，且洁具二字是同类产品的通称，因此第3489157号注册商标“九牧洁具”的显著性体现在“九牧”；对于普通中国公民而言，汉文字的发音与表意较外国文字往往更为直接，故当“JOMOO”与“九牧”共同组成一个商标时，“九牧”文字更为突出和易于让相关公众接受和记忆，故对于第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”而言，其显著性也主要体现在“九牧”；第1117525号注册商标“”是组合商标，对于该商标整体表意的把握应当符合相关公众对于商标认知的习惯。相关公众对于组合商标表意的提取，往往会使用最为方便和直接的认知方式，对于 “”商标，最为直接的表意为加圈的汉字“九”的图形和“九牧”，“九”字图形比“九牧”文字更大，“九牧”二字比“九”字表达更为直接，故该组合商标的显著性从视觉认知的角度而言，“九”图形更为突出，而从文字认识的角度而言，“九牧”更为直接，二者均属于该商标的保护范围，他人在相同或类似商品上使用“九”字图形相同或近似的图形或者与“九牧”相同或相近似的文字作为商标使用或突出使用，均构成对原告注册商标专用权的侵权。原告的注册商标一经注册即具有显著性，至于其显著性是否因“九牧传芳”的传承而丧失或减弱，应由三被告依行政程序解决。三被告认为因被告香港九牧王公司的负责人林文龙系“九牧传芳”的林氏后人，因而可以使用九牧文字，且原告之“九牧”商标因有“九牧传芳”的传承而显著性较低的辩论意见，均不予采信。
（3）商标侵权的判定。根据司法解释的规定，使用企业名称构成商标侵权的要件有三：在相同或类似商品上使用的字号与注册商标相同或相近似；将该字号突出使用；容易使相关公众产生误认。
①本案中，分析被告香港九牧王公司的企业名称，其字号为“九牧王”，而原告的商标之显著性为“九牧”，两者的主要部分相同，因而整体构成相似。
②对于突出使用的问题，首先应当对于“使用”作出界定。国家工商行政管理总局商标局在工商标字（1995）第129号答复中认为，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他业务活动。因此，本院认为包括注册商标在内的所有商业标记的使用并不仅限于在商品上标注，还包括与产品生产、销售有关的其他行为，与此相应侵权行为也不仅限于在商品上的标注。本案所涉及之被控侵权产品由被告兴达公司生产，兴达公司持有第1400587号注册商标与JOXOD文字组合，三被告在使用该商标的同时分别存在标注“香港九牧王卫浴洁具”或“九牧王卫浴洁具”或“香港九牧王卫浴”等不完全标注企业名称的行为。除“九牧王”三字外，其他文字只是对产品的种类或产地的一般性描述，故三被告这种对企业名称的不完整使用，可视为对“九牧王”三字在产品上的突出使用。作为商品交易的重要组成部分，他人对商品的广告宣传也不得侵犯他人商标权。被告蔡丽琴将“香港九牧王卫浴洁具”及“九牧王卫浴洁具”等文字使用于店招或店面广告之中；被告兴达公司在自己的产品内包装上突出使用“香港九牧王卫浴”、被告兴达公司在自己的网页上推荐介绍其卫浴产品，在网页上使用“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，并将“九牧王”三个字的字体放大；被告香港九牧王公司与兴达公司共同实施了上述行为；上述行为均可视为在相同产品上突出使用了“九牧王”文字。
③混淆和误认。商标法在误认问题上采用的是“容易使相关公众产生误认”或“容易造成混淆”等，即以存在混淆的可能性为侵权判断标准。商标作为一种商业标识，相关公众在商品上从相同商标中获取的商业信息应当指向同一来源，这种信息的获取应当是直接而无阻碍的，任何对这种信息产生干扰的行为均视为有混淆的可能性存在。对于本案诉争的事实作出以下判断：①相关公众的一般注意力是判断商标混淆的出发点；②相关公众的范围并不仅限于直接购买的消费者，还包括可能以其他途径接触该产品或宣传的人；③一般注意力之下，相关公众对商标的感受是概括的、整体的而不是具体的，感受到的信息是突出的，而不是细致的；④被告兴达公司持有第1400587号注册商标与“JOXOD”文字组合商标，但故意在产品或宣传上突出“香港九牧王卫浴”或“九牧王”文字，被告香港九牧王公司与被告兴达公司共同实施上述行为，被告蔡丽琴在店招上突出九牧王信息，这种行为的后果是使相同的产品上出现了“九牧”和“九牧王”两种相似的商业信息，使相关公众从“香港九牧王卫浴洁具实业公司”提取“九牧王”这个商业信息时，可能会联想起已具有一定知名度的九牧系列注册商标，此时商标指引向同一来源的功能即已受到干扰，这种干扰就是混淆和误认的表现形式。综上，三被告的行为已构成商标侵权。
（二）各被告在产品或宣传上使用“香港九牧王卫浴洁具实业公司”企业名称的行为是否构成对原告的不正当竞争。企业名称与商标同样具有识别和指引作用，处理两者的冲突，应当依据有关法律规定的原则进行。最高人民法院于2005年3月11日作出的（2004）民三他字第10号函即已作出了原则性规定：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”
（1）关于原告商标的知名度。驰名商标不是一种荣誉称号，其最为显著的效力就是使该商标获得跨类保护效力，扩张商标的禁用权范围。因此，对于商标的本类别保护而言，一般不涉及驰名商标的问题，根据司法解释规定，驰名商标的认定也仅具个案效力。若该商标需要在另一案件中适用驰名商标的保护时，人民法院可以根据当事人的请求对已认定的驰名商标重新审查、认定。本案中，不涉及驰名商标的跨类保护效力问题，原告亦明确表示本案不需要、也不要求援引驰名商标进行保护，驰名商标又并非证明产品知名度的唯一方式，反不正当竞争法及相关司法解释的规定亦没有把驰名商标作为解决企业名称与注册商标专用权冲突之条件，故三被告认为原告在驰名商标认定中提供了虚假材料，因而否定原告商标之知名度的辩论意见，不予采纳。根据本案现有证据，原告获得了“福建省名牌产品”、“中国名牌”等一系列荣誉称号，其产品产销量较大，同时在全国有较大的覆盖范围，可以认定其“九牧”系列商标已在国内具有一定的知名度。
（2）关于不正当竞争中的混淆问题。本案中，基于：①原告的第1117525号注册商标“”注册于1997年10月7日，早于被告香港九牧王公司成立的2003年10月27日；②第1117525号注册商标“”的文字部分为九牧，被告香港九牧王公司的字号为九牧王，两者构成相似；③该商标在2002年3月即已被福建省人民政府授予“福建省名牌产品”称号，于被告香港九牧王公司成立之前即已具有一定知名度；④从本案所涉及的商标侵权事实足以认定被告使用该企业名称的主观恶意；⑤被告香港九牧王公司与被告兴达公司的负责人同为林文龙，两企业间存在关联性；⑥《保护工业产权巴黎公约》第八条规定：“厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分”，但该公约第十条之二规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为，其中下列各项特别应予禁止：⒈具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为；⒉在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法；⒊在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法”。可见，该公约对于企业名称的保护也是以其不对其他竞争者构成不正当竞争为前提的；⑦由三被告提交的证据12可知，在被告香港九牧王公司成立在先的情况下，他人用与被告几乎完全相同的企业名称在香港注册了另一家企业“香港九牧王卫浴洁具实业有限公司”，由此可见香港企业注册具有相对较大的自由度，当这种企业名称到内地使用，应当不违“诚实的习惯做法”，避免与他人在先的权利相冲突；⑧被告所称之“九牧传芳”的宗族传统，与法律上的商业化使用系不同的概念，不能混为一谈；⑨相关公众接触商标的习惯，并不会施以特别的注意力关注使用该商标的商品出自哪个厂家，而是确信具有该商标的商品会来自同一来源，事实上同一厂家可能会拥有不同的商标，而商标注册人也有可能自己不生产产品，因此当相关公众看到“香港九牧王卫浴洁具实业公司”的企业名称时，就有可能误认该企业与此前已具知名度的九牧商标之联系，或者困惑于两者的关系，产生混淆。
综上，被告香港九牧王公司把与已具一定知名度的第1117525号注册商标“”之文字部分相似的文字在香港注册为企业字号，并与被告兴达公司共同在国内生产、销售的产品上标注，足以使相关公众对产品的来源产生误认，其行为已对原告构成不正当竞争。被告蔡丽琴销售上述产品，并在其经营场所标注被告香港九牧王公司的企业名称，其行为亦构成对原告的不正当竞争。
（三）赔偿数额的确定。
（1）赔偿方式的确定。本案原告在补充诉状中明确要求因三被告“所获非法利益额大”使原告损失巨大为由，要求变更赔偿请求为1000万元；在举证及庭审过程中，原告亦一直要求以被告兴达公司向工商行政管理机关报送的相关材料作为其赔偿依据。根据司法解释的规定，法院可以根据权利人选择的计算方式计算赔偿数额，故三被告认为原告未对其损失举证而要求驳回原告诉讼请求的辩论意见，不予采信。
（2）被告获利的确定。三被告的获利事实中，被告兴达公司的获利情况是最基础的事实。根据现有证据，被告兴达公司在其福建省著名商标申报材料中自述2002年度利润为963万元、2003年度利润为1204.5万元、2004年度利润为1338万元。以上三年利润合计3505.5万元。原告即以此为基础确定赔偿数额。本院认为，三被告的获利并非完全因侵权行为而致，其中亦有相当部分的利润因产品本身的价值而获取，虽然被告拒不提交相关的利润证据，但根据本案已查明的事实，推定三被告的全部利润系由侵权行为获得显然不妥。根据已有证据，确认如下：
①以2004年2月8日作为本案所涉及的三被告在卫浴产品上使用被告香港九牧王公司企业名称而引起的商标侵权及不正当竞争行为的起算点，理由有：首先，被告香港九牧王公司成立于2003年10月27日。推定2003年度三被告没有以使用被告香港九牧王公司的企业名称的形式实施侵权行为；根据三被告提交的《合作生产协议》，三被告均承认兴达公司与香港九牧王公司自2004年2月8日开始生产、销售以突出或不突出使用被告香港九牧王公司企业名称的卫浴产品；重庆市工商行政管理局高新技术产业开发区分局的(2005)第135号行政处罚决定书可以从产品已经上市销售的角度印证此事。
②因侵权所得利润的基准。由于以2004年2月8日作为使用“香港九牧王公司”企业名称的侵权行为之起算点，亦由于现有证据不足以证明三被告在2004年2月8日以前实施了侵权行为，故确定以被告兴达公司2003年的利润作为其正常合法经营的所获得的利润的参考基数。
③被告兴达公司获利情况的确定。根据兴达公司的福建省著名商标申报材料记载，其2003年的利润为1204.5万元，2004年的利润为1338万元，在原告已提供上述利润证据情况下，被告兴达公司未举证证明其利润构成，以区分其因侵权获利的情况，其不履行反驳举证的义务的情形，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定原告的主张部分成立，即认定被告在实施侵权行为后所获得的利润的增长部分为侵权所获利益，其计算方法为：实施侵权行为期间所获得的利润－正常经营的利润＝因侵权所获得的利润。
根据本案证据，能确认被告兴达公司开始实施本案所涉及之侵权行为的时间为2004年2月，故认定2004年1月份被告兴达公司的利润情况与2003年的月利润平均值持平，即2003年利润1204.5万÷12＝100.375万元。2004年2月至12月的月平均利润（2004年的全年利润1338万－2004年1月份的利润100.375万）÷11＝112.511364万元，即侵权期间的月平均获利为112.511364万元/月。自2004年2月8日至原告起诉时的2005年11月16日止，共计21个月。则该21个月的侵权获利依下列方式计算：总获利－正常经常获利＝21×侵权期间的月平均获利－21×2003年的月平均利润＝21×112.511364－21×100.375＝254.864万元。
④被告蔡丽琴的赔偿责任。被告蔡丽琴对销售被告兴达公司生产的被控侵权产品的行为，因其能提供合法的产品来源，被告兴达公司亦予以认可，故不负赔偿责任。但被告蔡丽琴还自行在店面、招牌上突出使用“九牧王卫浴洁具”、“香港九牧王卫浴洁具”或“香港九牧王卫浴洁具实业公司”等文字，其行为单独构成侵权，应当独立承担赔偿责任。由于被告蔡丽琴的获利无法查明，可由本院根据本案的具体情况确定具体赔偿数额。
综上，原审法院认为，原告系第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”、第3489157号注册商标“九牧洁具”、第1117525号注册商标“”的商标注册人，其注册商标专用权受法律保护。被告兴达公司在其生产的产品上及对企业和产品进行宣传的网站上使用与“九牧”相似的文字作为企业名称突出使用，被告香港九牧王公司准许其实施上述行为，其行为已构成对原告的注册商标专用权的共同侵权。被告蔡丽琴在其经营场所突出使用包含“九牧”文字的店面宣传和招牌，其行为构成对原告的注册商标专用权的侵犯。被告香港九牧王公司将与原告已使用在先、并具有一定影响的第1117525号注册商标“”中的文字部分相似的文字在香港注册作为企业名称中的字号，并准许被告兴达公司在中国境内的相同及类似商品上直接使用，或以监制方式使用，容易使相关公众产生误认，其行为共同构成针对原告的不正当竞争。被告蔡丽琴销售了标注上述内容的产品，并在其经营场所使用香港九牧王公司的名称为其推销产品，其行为亦构成对原告的不正当竞争，三被告的上述行为均应予制止，三被告关于不构成侵权的辩论意见，不予采信，原告要求三被告停止侵权行为的诉讼请求，应予支持；原告还要求三被告连带赔偿损失1000万元及合理费用10万元。被告兴达公司因实施侵权行为而获利254.864万元，被告香港九牧王公司与兴达公司共同实施了侵权行为，两被告应在兴达公司的侵权获利的范围内对原告负连带赔偿责任；被告蔡丽琴所销售的涉案商品有合法的来源，并能说明提供者，故对其销售行为不承担赔偿责任，原告要求被告蔡丽琴与被告兴达公司、香港九牧王公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持，但除此之外，被告蔡丽琴还单独实施了侵权行为，理应承担赔偿责任，其赔偿数额由本院根据本案的具体情况予以确定；根据法律规定，原告为制止侵权而支出的合理费用，本院部分认定为50813.5元，其中为长沙维权而支出调查费用3975.5元，原告请求三被告赔偿的诉讼请求予以部分支持。原告还要求三被告销毁库存被控侵权产品及在国家级报纸上向原告赔礼道歉、消除影响。对此，本院认为，根据本案事实，并没有证据证明三被告的行为已损害原告作为商标注册人的精神权利，故不需要适用精神损害赔偿，侵权产品的处理与销毁，可由原告依行政途径解决，故原告的该两项诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第七条、第八条、第一百零六条第二款、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第二十条之规定，判决如下：（一）被告蔡丽琴、泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司立即停止实施以在产品和宣传上突出使用与“九牧”文字相同或相似文字的商标侵权行为及以在产品和宣传上标注“香港九牧王卫浴洁具实业公司”文字而对原告九牧集团有限公司进行不正当竞争的行为。（二）被告泉州市兴达轻工（集团）有限公司、被告香港九牧王卫浴洁具实业公司连带赔偿原告九牧集团有限公司2548640元。（三）被告泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司连带赔偿原告为制止侵权而支出的合理费用50813.5元；被告蔡丽琴对该合理费用在3975.5元范围内与被告泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司负连带赔偿责任。（四）被告蔡丽琴赔偿原告九牧集团有限公司30000元。（五）驳回原告九牧集团有限公司的其他诉讼请求。上述第二、三、四项确定之给付义务，限三被告在本判决发生法律效力之日起十日内履行。本案受理费61510元，证据保全费1000元，鉴定费2000元，共计64510元，由被告泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司负担57000元，由被告蔡丽琴负担2510元，由原告九牧集团有限公司负担5000元。上述款项已由原告预交，由三被告直接给付原告。
九牧公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决被上诉人兴达公司和香港九牧王公司连带赔偿上诉人2548640元有误。原审法院确认本案所涉及之侵权行为的时间为2004年2月是错误的，根据重庆市工商行政管理局行政处罚书可以很明显的看出，至迟在2002年12月兴达公司就已实施侵犯上诉人注册商标专用权的行为，因此，原审法院认定以兴达公司2003年的利润作为其正常合法经营所获得的利润的参考基数错误。从上诉人申请法院调取的证据来看，兴达公司从2002年到2004年其侵权获得数额高达3505万元，虽然兴达公司认为2002年到2004年的3505万元是被上诉人企业整体的利润，但兴达公司没有提供任何证据证明被上诉人自己的主张。根据会计法的规定，企业必须要有完整的计帐凭证，而兴达公司的会计凭证完全可以算出被控侵权商品的实际所得，这些证据对兴达公司不利，但兴达公司无正当理由拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应依法推定兴达公司从2002年到2004年侵权所得3505万元，而且从上诉人起诉至现在，被上诉人的侵权行为还在持续中，上诉人要求被上诉人赔偿1000万元数额还偏低。因此，原审法院认定赔偿2548640元明显过低，故请求撤销一审判决第二项，判令被上诉人赔偿经济损失1000万元。（二）改判三被上诉人在国家级报纸上向上诉人赔礼道歉，消除影响。兴达公司与上诉人属于同一县级市的同一个行业，理应熟悉上诉人在行业内的影响，依然实施侵权行为，主观上具有侵权的故意，且重庆市工商行政管理局早在2003年就对被上诉人兴达公司的重庆经销商施明顺进行处罚，而兴达公司在知悉直接使用“九牧王”商标会侵犯原告“九牧”注册商标的情况下，改变侵权手法，由兴达公司法定代表人林文龙利用香港公司注册制度的宽松在香港注册“香港九牧王卫浴洁具实业公司”使得侵权行为持续进行，其侵权行为极为恶劣严重，兴达公司和香港九牧王公司的侵权行为波及全国绝大部分省份，且时间持续至今最少已达五年之久。（三）原审判决没有涉及侵权产品的处理，请求改判三被上诉人销毁库存被控侵权产品。
蔡丽琴不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）程序严重违法。上诉人并没有收到被上诉人变更诉讼请求要求赔偿损失达1000万元的起诉状。（二）事实认定错误。1、一审法院违法认定证据。被上诉人证据（1）－3、证据（2）只有复印件，没有提供原件，而一审法院对此证据予以认定。2、原审判决认定被上诉人商标、“九牧洁具”、“九牧洁具及JOMOO”商标在国内有一定知名度，没有证据支持。（三）适用法律严重错误。兴达公司及香港九牧王公司行为不符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的构成要件，不构成对被上诉人的注册商标的侵权及不正当竞争。（四）原审判决赔偿标准计算没有依法、依证据判决。请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人九牧公司全部诉讼请求。
兴达公司、香港九牧王公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）、一审判决严重违反法定程序，侵害了两上诉人的诉讼权利。1、上诉人兴达公司及本案原审被告蔡丽琴从未收到过被上诉人变更诉讼请求要求赔偿损失1000万元的起诉状，一审判决结果超越原告诉讼请求范围。2、一审法院违法认定证据：（1）被上诉人证据（1）－3、证据（2）只有复印件，没有提供原件。（2）一审判决称曾经向原审被告蔡丽琴“核实情况”，并采纳了蔡丽琴的陈述，但是该证据没有经过任何庭审质证。（二）、一审法院判决两上诉人构成商标侵权，属认定事实和适用法律错误。1、一审判决认定事实存在以下错误，导致判决两上诉人构成商标侵权错误。（1）一审判决认定被上诉人注册商标的保护范围错误。首先，被上诉人在起诉书中请求法院保护的注册商标分别为第1117525号、第3489157号、第3553401号这三个注册商标分别为图形及文字或者中文文字及字母组合商标，而非一审判决书所认定的“九牧”商标。其次，被上诉人第3489157号、第3553401号商标核准注册的时间均在上诉人香港九牧王公司注册登记之后，一审判决作出“无论香港九牧王卫浴洁具公司成立是否在原告商标注册之前，均不构成在先权抗辩”的认定是错误的。再次，一审判决擅自将“九”字图形或者与“九牧”相同或者近似的文字作为商标使用的情形都划入被上诉人前述三个商标的保护范围，属于认定事实错误。（2）一审判决认定两上诉人突出使用与被上诉人近似的商标错误。一审判决认定两上诉人在使用兴达公司持有的第1400587号注册商标与JOXOD文字组合的同时，分别存在标注“香港九牧王卫浴洁具”或“九牧王卫浴洁具”或“香港九牧王卫浴”，没有任何合法证据证明两上诉人实施了上述行为。兴达公司在网页上并没有将“九牧王”三个字放大，同时也没有证据证明两上诉人共同实施上述行为，“九牧王”三个中文汉字与被上诉人第1117525号图形及文字组合商标也不构成近似。（3）上诉人香港九牧王公司早在2003年10月27日就依据《香港商业登记条例》办理注册成立，而被上诉人第3489157号商标“九牧洁具”在2004年11月14日才核准注册，第3553401号商标“九牧洁具及JOMOO”也是在2004年12月21日才核准注册，两商标的注册时间均在上诉人企业名称注册之后，上诉人香港九牧王公司企业名称当然对被上诉人第3489157号和第3553401号商标构成合法的在先权利。两上诉人均为合法地使用企业名称，既没有将“九牧王”三个字突出使用，也没有给相关公众造成混淆，判决两上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权是错误的。（三）原判认定上诉人构成不正当竞争，没有任何事实依据，同时也是适用法律错误。1、一审判决认定被上诉人“”商标、“九牧洁具”商标、“九牧洁具及JOMOO”商标在国内具有一定知名度，没有证据支持。在香港九牧王公司2003年10月27日注册登记之前，被上诉人产品所获得的荣誉仅仅是2002年3月的“福建省名牌产品”《证书》，以及2003年8月中国建筑卫生陶瓷协会卫浴配件分会颁发的产品质量检验合格证书，根本无法判断被上诉人是否在其产品上使用了第1117525号注册商标，也不能得出该商标具有知名度的结论。2002年的证书落款为“福建省人民政府”，加盖的印章却是“福建省名牌产品评定工作委员会”，因此，该证书不是福建省人民政府颁发的，原判认定是福建省人民政府授予的完全是歪曲事实。而且该《证书》明确载明是授予“九牧”、“九牧王”牌，与本案没有任何关联性！2003年8月的证书只能证明被上诉人产品质量合格，与诉争商标没有任何关联。2、上诉人的企业名称与被上诉人“”商标在商业竞争中也不会产生任何混淆。如前所述，两上诉人的企业名称字号与被上诉人第1117525号商标不存在任何相同或者近似之处，且两上诉人在产品包装上清晰标明制造商为“泉州市兴达轻工（集团）有限公司”，并突出使用上诉人商标“JOXOD”，二者根本无从产生任何误认和混淆。中国和香港特别行政区同为《保护工业产权巴黎公约》的成员，上诉人香港九牧王公司的企业名称及权益在中国大陆合法使用受到法律的保护，完全可以在中国大陆合法使用，不构成对被上诉人不正当竞争。（四）一审判决两上诉人赔偿被上诉人经济损失没有任何事实和法律依据。1、一审法院越权裁判，判决赔偿的数额远远超越了被上诉人请求的范围。2、上诉人向工行政管理机关报送的材料，是上诉人整个企业整体经营的成果。综上所述，上诉人香港九牧王公司系在香港合法登记成立的企业，其合法的企业名称权依法应当受到保护。上诉人香港九牧王公司2003年10月27日注册成立时，被上诉人商标不具有知名度。两上诉人不构成侵犯其商标专用权和不正当竞争行为，请求依法查明事实，撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
九牧公司针对蔡丽琴的上诉答辩称：1、关于赔偿数额问题，答辩人在一审庭审时当庭变更诉讼请求为赔偿1000万元。2、一审法院认定的证据1、2、3只有复印件的问题，证据1和证据3是相互印证的，证据2作为国家行政机关的文件我们不可能有原件，被答辩人也无法举出反证。3、一审法院适用法律正确，判决赔偿数额是有依据的。
九牧公司针对兴达公司和香港九牧王公司的上诉答辩称：1、一审法院程序并未违法。2、商标权的在先权比对的是申请日，并不是注册日。香港九牧王公司是在香港注册的，公司的名称权保护范围不可能超出香港地区。香港并不是巴黎公约的成员国。3、兴达公司和香港九牧王公司在九牧后加一个王字，构成了相关公众的混淆，已构成侵权。
蔡丽琴针对上诉人九牧公司的上诉答辩称：上诉人九牧公司应证明被控侵权产品的数量和利润，不应以报送工商机关的材料依据计算所获利润。2、一审法院送达的起诉状中，九牧公司请求赔偿的数额是50万元，并不是1000万元。3、答辩人不构成对九牧公司的侵权，不存在赔偿道歉，消除影响。被答辩人请求销毁侵权产品也没有依据。
兴达公司和香港九牧王公司针对上诉人九牧公司答辩称：1、被答辩人的上诉均是建立在答辩人已构成对其商标侵权和不正当竞争的基础上的，但是本案中答辩人并没有对被答辩人构成任何商标侵权行为或不正当竞争，其上诉均不能成立。2、被答辩人主张要以答辩人企业的整体利润来推定计算商标侵权的损害赔偿没有任何法律依据；3、被答辩人请求答辩人应向其赔礼道歉，消除影响没有任何依据；4、答辩人对被答辩人不构成任何侵权和不正当竞争，被答辩人要求销毁答辩人库存被控侵权产品没有法律依据。
本案二审庭审中，上诉人九牧公司对原审法院查明的事实没有异议。上诉人九牧公司向法庭提交了两份证据。1、南平市中级人民法院复函和公函。证明兴达公司和香港九牧王公司所提供的南平市中级人民法院（2005）南民初字第28号部分卷宗材料的来源不合法。2、九牧公司第1371830号“九牧王JMW”商标注册证。证明九牧公司在第11类商品上拥“九牧王”商标专用权，保护期为2000年3月7日至2010年3月6日，核准保护的产品是卫浴产品。
上诉人蔡丽琴对上述证据的质证意见是：1、对复函和公函的真实性没有异议，但关联性有异议。兴达公司所调取的卷宗材料符合法律规定。2、商标注册证与本案无关。
兴达公司、香港九牧王公司对上述证据的质证意见是：1、对南平市中级人民法院的复函的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议。对公函因其是复印件，不予质证。2、九牧公司在一审起诉时并没有提过1371830号商标注册证，不属本案审理范围，与本案没有关联性。
上诉人蔡丽琴向法庭提交了一份证据：蔡丽琴的居民户口卡，说明蔡丽琴是文盲或半文盲，证明一审法院所作的谈话笔录并不是她的真实意思表示，她看不懂文字。
九牧公司对上述证据质证意见是：蔡丽琴的户口登记卡与本案没有关联性。
兴达公司、香港九牧王公司向法庭提交了五份证据：1、第1400267号《商标注册证》，证明兴达公司获得了“九牧王及图”商标的专用权，可以在产品及经营宣传中合法使用。2、《关于第1400267号“九牧王及图”商标异议复审裁定书》，证明兴达公司在1998年9月23日申请“九牧王及图”商标，与被上诉人九牧公司1998年9月10日申请第1371830号“九牧王JMW”只相距13天，双方当时都没有知名度，都是未注册商标，都可以合法使用。3、巴工商检处[2006]10号《行政处罚决定书》，证明在市场上有出现假冒上诉人兴达公司、香港九牧王公司生产的产品，他人实施的行为与上诉人无关。4、南安市工商局诗山工商所《证明》，证明上诉人兴达公司和香港九牧王公司的生产合作协议合法有效。5、《关于第1371830号“九牧王JMW”商标异议复审裁定书》，证明：（1）九牧王商标不是一个独创的商标。兴达公司和香港九牧王公司也是基于法人代表是林氏子孙而申请注册香港九牧王公司名称。（2）第1117525号商标是图形文字组合商标。（3）兴达公司在1998年9月23日申请“九牧王及图”商标，与被上诉人九牧公司1998年9月10日申请第1371830号“九牧王JMW”只相距13天，双方当时都没有知名度，都是未注册商标，都可以合法使用。
九牧公司对上述证据质证意见是：证据1、2的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。证据3，如果兴达公司认为查处的产品是他人生产的，要举证。证据4，生产合作协议如果已经备案，就应提交备案的文本，而不是证明。证据5与本案没有关联。 经本院组织庭审质证，综合分析双方当事人对证据的质证意见和理由，依据证据的真实性、合法性、关联性，本院对各方当事人提交的证据作出如下认定：1、对上诉人九牧公司提交的证据1的真实性予以认定，对其关联性不予认定；对上诉人九牧公司提交的证据2即第1371830号商标注册证的真实性、合法性和关联性予以认定。2、对上诉人蔡丽琴提交的常住人口登记卡的真实性、合法性予以认定，但因并不能证明蔡丽琴无民事行为能力，对其关联性不予认定。3、对上诉人兴达公司、香港九牧王公司提交的证据1、2的真实性、合法性予以认定，但该第1400267号注册商标核定使用范围为第6类，与本案不具关联性；对证据3的真实性、合法性予以认定，但该证据不能证明本案所涉及的侵权产品系他人假冒，因此，对其关联性不予认定；对证据4的真实性、合法性予以认定，但未提交备案的文本，对其关联性不予认定。对证据5的真实性、合法性予以认定。但该证据并未对“九牧王”商标的知名度和独创性进行认定，因而与本案不具关联性。
经对各方上诉人的上诉与答辩、一、二审提交的证据以及人民法院依职权调取的证据进行认真审查，本院认为上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司对原审法院查明的事实的异议没有证据支持，其异议不能成立，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，国家工商行政管理总局核发第1371830号商标注册证，注册人为九牧集团有限公司，核定使用商品为第11类卫浴产品，注册有效期限自2000年3月7日至2010年3月6日。
本院又查明，国家工商行政管理总局核发第1400267号商标注册证，注册人为泉州市兴达轻工（集团）有限公司，核定使用商品为第6类五金产品，注册有效期限自2000年5月21日至2010年5月20日止。
本院再查明，上诉人九牧公司第3489157号“九牧洁具”商标申请注册日为2003年3月17日，第3553401号“JOMOO九牧洁具”商标申请注册日为2003年5月13日。
综观本案查明的事实和双方当事人讼争以及上诉、答辩的内容，本院认为本案需要认定的焦点问题是：原审判决是否违反了法定程序，侵害了上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司的诉讼权利；上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司是否侵犯了上诉人九牧公司的商标权；上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司的行为是否构成对上诉人九牧公司的不正当竞争；原审判决对上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司侵权赔偿数额的确定是否有事实和法律依据。
（一）原审判决是否违反了法定程序，侵害了上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司的诉讼权利。第一、本案的判决结果是否超过了诉讼请求的范围。本案上诉人九牧公司于2005年11月16日向原审法院提起诉讼。2006年1月4日，上诉人九牧公司变更诉讼请求。2006年1月17日、19日，原审法院依法向上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司送达了起诉书副本、变更诉讼请求申请书以及开庭传票等其他法律文书。2006年8月2日原审法院开庭审理，上诉人蔡丽琴的委托代理人刘加桓，上诉人兴达公司、香港九牧王公司的委托代理人陈昌明、林重阅均到庭参加诉讼，提出收到的诉状不一致，且与上诉人九牧公司当庭宣读的诉状不一致。原审法院当庭查明，上诉人九牧公司在立案时向该院提交的诉状正副本在细节上略有差异，但诉讼请求的数额相同。上诉人香港九牧王公司收到的诉状与上诉人九牧公司当庭宣读的诉状内容一致，其余两上诉人蔡丽琴、兴达公司收到的诉状在赔偿数额与上诉人九牧公司当庭宣读的诉状一致，但其他诉讼请求及对事实的叙述存在差别。上诉人九牧公司请求以其当庭宣读的诉状为准。原审法院重新对三上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司进行送达。上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司的特别授权代理人均对此表示无异议，并放弃了答辩期和举证期。2006年8月16日原审法院再次开庭审理，再次对诉状及送达情况进行了核实，上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司的特别授权代理人当庭表示无异议。因此，上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司关于“并没有收到被上诉人变更诉讼请求要求赔偿损失达1000万元的起诉状”、“一审判决结果超过原告诉讼请求范围”的上诉理由没有事实依据。第二、原审判决认定证据是否违反法定程序。（1）上诉人九牧公司向原审法院提供的证据（1）－3、证据（2）只有复印件，没有提供原件，能否认定的问题。经审查，证据（1）－3是上诉人九牧公司收集的上诉人兴达公司、香港九牧王公司在重庆、广西、江西、北京等地经销商的店招或广告的照片，不能单独作为证据使用。证据（2）是各地工商行政管理局查处受理通知书、责令整改通知书、扣留查封清单及通知书、行政处罚决定书，以及上诉人兴达公司、香港九牧王公司产品在上述地点经销商的门面装潢照片以及兴达公司的宣传图册、原审法院从兴达公司调取的相关证据等，证据（1）－3能与证据（2）中上诉人九牧公司向工商行政机关投诉情况相印证，证明各地经销商销售上诉人兴达公司、香港九牧王公司产品的情况，可以作为认定案件事实的依据。而上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司又未提出相反证据反驳，故没有证据否认上述证据的合法性。（2）蔡丽琴是本案的当事人，由于未出庭，一审法院依职权对其进行调查，是原审法院根据案件审理的需要，依职权对当事人进行调查收集证据的司法活动，所作的调查笔录不属于当事人质证的范畴。但应当在庭审中出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。虽然原审法院存在瑕疵，但在二审程序中上诉人并未就此提出证据证明原审法院调查收集证据存在违法情况，提交的证据也不能证明该调查笔录的内容不是上诉人蔡丽琴的真实意思表示。因此，原审法院对蔡丽琴的调查笔录可以作为案件审理的证据。综上所述，原审法院并不存在违反法定程序的情况，没有侵害上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司的诉讼权利。
（二）上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司是否侵害了上诉人九牧公司的注册商标专用权。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
根据该司法解释的规定，本院认为，上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司在相同的卫浴产品上突出使用与上诉人九牧公司注册商标相近似的“九牧王”企业字号，构成了对上诉人九牧公司的商标侵权，基于：
第一、上诉人九牧公司拥有第1117525号注册商标“”、第3489157号注册商标“九牧洁具”、第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”，核定使用商品均为第11类卫浴产品。对该系列商标，上诉人九牧公司拥有专用权，应受到法律保护。第1117525号注册商标“”是组合商标， “九”字图形和文字比“九牧”文字更大，“九牧”二字比“九”字表达更为直接，故该组合商标的显著性从视觉认知角度而言，“九”图形和文字更为突出，而从文字一般认读规律的角度而言，“九牧”文字作为可呼叫部分更为直接，更符合消费者的呼叫习惯，但“九牧”文字显著性更强，应为“”商标的主要识别和记忆部分。上诉人九牧公司的“九牧洁具”、“JOMOO九牧洁具”商标，洁具二字是同类产品的通称，因此第3489157号注册商标“九牧洁具”的显著性体现为“九牧”；而对于“JOMOO九牧洁具”商标，“九牧”文字更为突出和易于让相关公众接受、记忆和呼叫，故其显著性也主要体现为“九牧”。因此，他人在相同或类似商品上使用与“九牧”相同或相近似的文字作为商标使用或突出使用，构成对上诉人九牧公司上述注册商标专用权的侵害。
第二、上诉人香港九牧王公司的企业名称，其字号为“九牧王”，而上诉人九牧公司的商标之显著性表现为“九牧”，两者的主要部分相同，因而整体构成相近似。
第三、上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司在与上诉人九牧公司相同的产品上突出使用了企业字号。突出使用，是指将与商标权人注册商标中的文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，以改变字体、大小、颜色等方式突出醒目地进行使用。突出使用不仅包括在商品包装、商品交易文书上，也包括在广告宣传、店名以及其他商业活动中使用。其目的就是为了强化字号标识商品来源的功能，此时该字号产生了商标的指引作用。本案上诉人兴达公司、香港九牧王公司在被控侵权产品上分别存在标注“香港九牧王卫浴洁具”或“九牧王卫浴洁具”或“香港九牧王卫浴”等不完全标注企业名称的行为；上诉人蔡丽琴将“香港九牧王卫浴洁具”、“九牧王卫浴洁具”等文字使用于店招或店面广告之中；上诉人兴达公司在自己产品的包装、宣传资料上突出使用“香港九牧王卫浴”、在自己的网页上推荐介绍其卫浴产品，使用“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，并将“九牧王”三个字的字体放大，除“九牧王”三字外，其他文字只是对产品的种类或产地的一般性描述，这种对企业名称的不完整使用，模糊了企业名称和商标的界限，应认定是对“九牧王”三字在产品上的突出使用。
第四、容易使相关公众产生误认。上诉人兴达公司在生产的卫浴产品上使用1400587号与“JOXOD”组合商标，但同时在产品上或宣传资料以及网站上突出“香港九牧王卫浴”或“九牧王”文字，上诉人香港九牧王公司与上诉人兴达公司共同实施上述行为，上诉人蔡丽琴在店招上突出九牧王信息，这种行为的后果是使相同的产品上出现了“九牧”和“九牧王”两种相似的商业信息，当相关公众在不同场合分别看到上诉人九牧公司注册商标与上诉人香港九牧王公司企业字号（九牧王）之时，就会产生视觉上相似的认识，从而使相关公众在接受 “九牧王”这个商业信息时，可能会联想起已具有一定知名度的九牧系列注册商标。而且由于“王”字在汉语中有“之最”的含义，还容易导致消费者误认“九牧王”是“九牧”中的优质产品，使相关公众将“九牧”和“九牧王”联系再一起，导致消费者和与上诉人九牧公司营销有密切关系的其他经营者误认为与上诉人九牧公司存在某种关联，产生市场主体以及产品来源同一性的联想，从而使相关公众对商品的来源产生混淆。
第五、上诉人九牧公司注册商标具有一定知名度。上诉人九牧公司的第1117525号注册商标“”、第3489157号注册商标“九牧洁具”、第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”的显著性均为“九牧”， “九牧”、“九牧王”牌陶瓷片密封水咀、液压缓闭式冲洗阀卫浴产品2002年3月获得福建省人民政府授予的“福建省名牌产品”称号，2003年8月被中国建筑卫生陶瓷协会卫浴配件分会授予连续三年检验合格产品称号。2004年6月，“JOMOO”被福建省著名商标认定委员认定为“福建省著名商标”。虽然上诉人九牧公司2002年3月获奖《证书》载明的是“九牧”、“九牧王”牌卫浴产品，但正如前所述，“九牧”系上诉人九牧公司“”商标最主要识别、呼叫、记忆和便于书写部分，将上述商标用“九牧”文字表述更符合一般的呼叫和表述习惯。而由名牌产品评定工作委员会授予相关荣誉称号，是有关职能和行业部门的通常做法。故上诉人兴达公司、香港九牧王公司关于该《证书》与本案没有关联的上诉理由不成立。
需要明确的是，上诉人九牧公司的产品及其系列商标获得的上述荣誉和称号，是有关行业和职能部门对其产品和商标已经形成的市场影响和知名度动态事实的确认，而这种影响和知名度不是在短暂的几个月形成的。因此，可以认定上诉人“”商标在上诉人香港九牧王公司成立之前即已具有一定知名度。而上诉人兴达公司的法定代表人、香港九牧王公司的负责人均为林文龙，上诉人蔡丽琴是兴达公司卫浴产品的经销商，上诉人兴达公司不仅与上诉人九牧公司处于同一地域、而且属于同一行业的直接竞争者，其对上诉人九牧公司产品及商标的影响和知名度应当明知。
第六、香港九牧王公司注册时间虽然早于上诉人九牧公司第3489157号“九牧洁具”、第3553401号“JOMOO九牧洁具”商标的核准注册时间，但这并不能成为蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司突出使用“九牧王”字号的合法理由。根据我国企业名称登记管理的有关规定，企业在经营活动中应当依法规范使用企业名称，使用的企业名称应当与其注册登记的相同，只有从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾才可以适当简化，但也不得与其他企业的注册商标相混淆。香港九牧王公司尽管是在香港注册的企业，但在中国内地从事经营活动也应当遵守中国内地的法律、法规。如果上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司于上述两商标获得注册后违反我国企业名称登记管理规定，在与上诉人九牧公司相同产品上突出使用“九牧王”字号造成市场混淆，同样构成对上诉人九牧公司的侵权。因此，原审法院认定蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司构成商标侵权正确，三上诉人关于其构成商标侵权没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
（三）上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司的行为是否构成对上诉人九牧公司的不正当竞争。
本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。如果违反诚实信用原则，违反公认的商业道德，在相同或类似商品上使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号的企业名称，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆的，应认定构成不正当竞争。本案上诉人香港九牧王公司系经香港特别行政区相关职能部门合法批准注册的企业名称，尽管该企业名称中的字号“九牧王”与上诉人九牧公司的注册商标中的文字“九牧”相似产生冲突，但如何调整这种关系，目前并无明确的法律规定，且对企业名称登记与管理不在人民法院审判职权范围之内。据此，上诉人九牧公司依法对“九牧”系列商标在核准使用的范围拥有专用权，上诉人香港九牧王公司依法对其企业名称拥有企业名称权，双方对各自拥有的上述民事权利合法行使均应受到法律保护，任何一方当事人在没有启动行政撤销程序的情况下，即以自己享有的民事权利作为诉权基础控告对方当事人享有的民事权利的内容侵害其权利均缺少法律依据。当事人对这类权利冲突的异议应先到有关行政管理部门申请解决。
（四）原审判决对上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司侵权赔偿数额的确定是否有事实和法律依据。
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人侵权所得利益，或者被侵权人损失难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。因此，上诉人九牧公司要求上诉人兴达公司、香港九牧王公司赔偿因侵权所造成的损失，包括为制止侵权而支出的合理费用的诉讼请求，人民法院应予支持。但原审法院根据兴达公司报送给工商部门的利润的证据，计算其侵权行为实施后在原有利润基础上所获得的利润即为侵权获利，虽有法律依据和一定的事实基础，但仍不能完全准确计算兴达公司非法获利的具体数额。故原审法院确定的2548640元的赔偿数额尚欠充足证据予以支持。鉴于上诉人九牧公司没有提供上诉人兴达公司、香港九牧王公司侵权所造成损失的充分证据，也不能提供生产、销售侵权产品的确切数量和获利的充分证据，故本院根据兴达公司、香港九牧王公司侵权行为的性质、时间、范围等因素，酌情确定赔偿数额50万元。故上诉人蔡丽琴、兴达公司、香港九牧王公司关于原审法院推定上诉人兴达公司的非法获利缺乏依据的上诉理由部分成立。
上诉人蔡丽琴对销售上诉人兴达公司生产的被控侵权产品的行为，因其能提供合法的产品来源，上诉人兴达公司亦予以认可，故不负赔偿责任。但上诉人蔡丽琴还自行在店面、招牌上突出使用“九牧王卫浴洁具”、“香港九牧王卫浴洁具”等文字，其行为单独构成侵权，应当独立承担赔偿责任。由于蔡丽琴的获利无法查明，一审法院根据本案的具体情况确定30000元赔偿数额并无不当，本院予以维持。
原审法院认定上诉人九牧公司为制止侵权而支出的合理费用为50813.5元，有充分的证据，本院予以维持。上诉人九牧公司上诉要求判决销毁库存被控侵权产品及在国家级报纸上向原告赔礼道歉、消除影响。由于并没有证据证明侵权行为已损害上诉人九牧公司作为商标注册人的精神权利，故本院认为不需要适用精神损害赔偿，侵权产品的处理与销毁，可由上诉人九牧公司依行政途径解决，原审法院的该项判决予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律存在错误，确定的侵权赔偿数额尚欠充足依据。据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第三项，即泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司连带赔偿九牧集团有限公司为制止侵权而支出的合理费用50813.5元；蔡丽琴对该合理费用在3975.5元范围内与泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司负连带赔偿责任。
二、维持湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第516号民事判决第四项，即蔡丽琴赔偿九牧集团有限公司30000元。
三、维持湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第516号民事判决第五项，即驳回九牧集团有限公司的其他诉讼请求。
四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第516号民事判决第一项为：蔡丽琴、泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司立即停止实施以在卫浴洁具产品和宣传上以及网站上突出使用与“九牧”文字相同或相似文字的商标侵权行为。
五、变更湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第516号民事判决第二项为：泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司连带赔偿九牧集团有限公司50万元。
上述第一、二、五项确定之给付义务，限在本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费61510元，证据保全费1000元，鉴定费2000元，共计64510元，由泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司负担37000元，由蔡丽琴负担1710元，由九牧集团有限公司负担25800元。二审案件受理费61510元，由蔡丽琴、泉州市兴达轻工（集团）有限公司、香港九牧王卫浴洁具实业公司负担36910元，由九牧集团有限公司负担24600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙元清
审 判 员 邓国红
代理审判员 唐 慧
二○○七年十月二十日
书 记 员 王慧芳
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