汤瑞仁与佘莲芳商标专用权侵权纠纷一案（2006）粤高法民三终字第130号民事判决书
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广东省高级人民法院民事判决书
（2006）粤高法民三终字第130号
上诉人(原审原告)：汤瑞仁，女，1930年4月11日出生，住所地：湖南省湘潭市韶山区韶山乡韶山村韶山村民组，系个体工商户“韶山毛家饭店”登记业主。
委托代理人：刘剑，湖南人和律师事务所东莞分所律师。
被上诉人（原审被告）：佘莲芳，女，1974年12月14日出生，住所地：湖南省邵东县，系个体工商户“东莞市常平毛家饭庄”登记业主。
委托代理人：魏龙，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：郭俏丽，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人汤瑞仁因与被上诉人佘莲芳商标专用权侵权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2004）东中法民四知初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告汤瑞仁于1987年2月19日在湖南省韶山市工商局办理了个体工商户营业执照从事餐饮经营，1989年3月4日，韶山市工商局为其换发了个体工商户营业执照，名称为“毛家饭店“。1993年10月2日，汤瑞仁、郭定军、毛命军（郭定军是汤瑞仁的女婿，毛命军是汤瑞仁的儿子）三人共同出资设立了股份合作制企业“湖南省韶山市毛家饭店”，上述“毛家饭店”的个体工商户营业执照同时注销。同年，“湖南省韶山市毛家饭店”以“韶山毛家饭店”名义申报”毛家及图”服务商标，1995年9月获得证号为第765479号的”毛家及图”的商标注册证，注册人为“韶山毛家饭店”，核定服务项目为第42类，包括中餐馆、餐馆，有效期自1995年9月7日至2005年9月6日止。2000年10月13日，湖南省韶山市毛家饭店换发营业执照，企业名称变更为“韶山市毛家饭店”，2004年3月12日，汤瑞仁在韶山市办理及领取了“韶山毛家饭店”个体工商户营业执照。韶山毛家饭店通过特许加盟方式，在全国范围授权他人有偿使用”毛家及图”商标及其相关店徽、招牌、标识和毛家企业文化等。2002年12月，“毛家及图”商标被湖南省工商局认定为湖南省著名商标，有效期为三年。原告提供的宣传资料显示，韶山毛家饭店在其经营期间，曾获多个国家级、省市级各类奖项或称号，其中包括“中华餐饮名店”、“2003年度全国餐饮百强企业”、“湖南省先进个体工商户”等。1997年，国家工商局商标评审委员会根据韶山毛家饭店的申请，裁定撤销北京韶山毛家菜馆注册的第783972号“韶山毛家及图”商标。1998年8月，广西省南宁市工商局根据韶山毛家饭店的投诉，责令南宁市毛家菜馆办理企业名称变更事项，并自行消除其营业招牌、菜单等物品上使用的“毛家”字样。
被告佘莲芳于2001年1月16日在东莞市工商局办理及领取了个体工商户“东莞市常平毛家饭庄”的营业执照，经营餐饮服务至今，经营场所在东莞市常平镇东元路1号。店面招牌为“毛家饭庄”，店堂张贴“毛家‘特蒸’”字样的特色菜介绍，餐巾纸包装、楼面经理的名片印有“毛家饭庄”及“湘西海鲜酒楼”字样。
原告以其特许加盟的一年最低费用人民币5万元作为被告侵权赔偿依据；此外原告主张被告赔偿的律师费人民币5000元，但并无相应的委托代理合同及收费票据等为证。
原审法院认为：韶山毛家饭店作为”毛家及图”商标注册人，依法享有该注册商标的专用权，因韶山毛家饭店是个体工商户，其权利义务由登记业主承受，即原告汤瑞仁依法享有上述注册商标专用权。被告佘莲芳于2001年1月16日领取了“东莞市常平毛家饭庄”的营业执照，取得“东莞市常平毛家饭庄”的名称权。佘莲芳在其经营场所的招牌、菜单、名片等使用“毛家饭庄”是对其名称权的合法使用，并无突出使用“毛家”二字。并且，原告注册商标构成包括“毛家”文字及图形两部分，其中图形构成是太阳、山和树，并由一圆圈所包围；被告佘莲芳在其菜牌、纸巾包装上印有的图形则是由太阳、房屋和水流构成，整体视觉效果及局部构图均与原告注册商标中的图形有较大差别。从被告使用其商户字号及图案的情况及原告注册商标的整体比对或总体效果看，并不容易使相关消费者误认被告的“东莞市常平毛家饭庄”与原告的“毛家饭店”存在某种联系。综上，原告诉称被告侵犯其商标专用权的理据不足，法院不予支持。
关于原告请求认定“毛家及图”注册商标为驰名商标的问题，根据我国商标法的相关立法精神以及司法实践，对于驰名商标的司法认定是采取被动保护原则，即只有在涉案商标核定使用的商品或服务不相同或不相类似的情况下，并依当事人的申请，才有必要认定涉讼商标是否构成驰名商标以获得跨类保护。在原告的商标核定使用的服务项目与被告实际经营服务项目相同或相类似的情况下，对于原告的“毛家及图”商标是否属于驰名商标进行认定并无诉讼上的必要性。综上，依照上述法律及《中华人民共和国商标法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十二条的规定，判决如下：驳回原告汤瑞仁的诉讼请求。案件受理费人民币2160元，由原告汤瑞仁负担。
上诉人汤瑞仁不服上述判决，向本院提起上诉。请求:1、撤销原判。2、认定”毛家及图”商标为驰名商标。3、判令佘莲芳立即停止商标侵权。4、判令佘莲芳赔偿经济损失并承担本案的诉讼费用。事实与理由是：被上诉人佘莲芳在未得到授权使用的情况下，擅自将“毛家”商标在店铺的外墙、菜谱、纸巾上使用，侵犯了上诉人的商标权。上诉人的商标经过使用，现已经构成驰名商标，本案商标应当依法认定为驰名商标。
被上诉人佘莲芳答辩称，被上诉人并无突出使用毛家及图商标，并未引起相关公众的误认，上诉人的商标并不构成驰名商标，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，汤瑞人于 2004年10月9日向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，请求：一、认定”毛家及图”商标为驰名商标；二、判令佘莲芳立即停止商标侵权行为；三、判令佘莲芳赔偿经济损失人民币50000元及律师费人民币5000元合计人民币55000元；四、判令佘莲芳承担本案的诉讼费用。
本院认为：上诉人依法享有涉案商标“毛家及图”商标专用权，其权利应依法受到保护。被上诉人佘莲芳领取了“东莞市常平毛家饭庄”的营业执照，有权使用“东莞市常平毛家饭庄”的名称权。佘莲芳在其经营场所的招牌、菜单、名片等使用“毛家饭庄”，但该使用并无突出“毛家”二字。上诉人的注册商标构成包括“毛家”文字及图形两部分，其中图形构成是太阳、山和树，并由一圆圈所包围；佘莲芳在其菜牌、纸巾包装上印有的图形则是由太阳、房屋和水流构成，整体视觉效果与上诉人注册商标中的图形有较大差别。被上诉人使用的文字及图形与上诉人的毛家及图商标不相近似，并不容易使相关消费者误认 “东莞市常平毛家饭庄”与“毛家饭店”存在某种联系。因此，上诉人认为被上诉人的行为侵犯其商标专用权的主张，理由不足，本院不予支持。
关于“毛家及图”注册商标是否应认定为驰名商标的问题。根据我国商标法及有关司法解释，人民法院可以根据当事人的申请，对涉讼商标是否驰名作出认定，但该认定应当审慎，且必须是根据案件的情况确属必要。在本案中，并不存在需要对涉讼商标“毛家及图”是否属于驰名商标进行认定的必要性。故上诉人认为应当将其商标认定为驰名商标主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2160元，由上诉人汤瑞仁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于小山
代理审判员 肖海棠
代理审判员 邱永清
二○○七年十二月十七日
书 记 员 欧阳昊
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