原告泽斯普瑞集团有限公司与被告南通西树果品贸易有限公司、杨树侵犯商标专用权纠纷一案
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海市第一中级人民法院
民事判决书
（2007）沪一中民五（知）初字第355号
原告泽斯普瑞集团有限公司（Zespri Group Limited），住所地新西兰芝格努伊山南芝格努伊路400号。
法定代表人默里 登尼尔，董事会秘书暨首席法律顾问。
委托代理人何放，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人张毅，北京捷鼎知识产权代理有限责任公司职员。
被告南通西树果品贸易有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南通市学田苑7幢106室。
法定代表人杨树，执行董事。
被告杨树，女，汉族，1967年生，住中华人民共和国江苏省南通市。
上述两被告共同的委托代理人郑新平，福建众益律师事务所律师。
上述两被告共同的委托代理人陈洪平，福建众益律师事务所律师。
原告泽斯普瑞集团有限公司（以下简称泽斯普瑞公司）与被告南通西树果品贸易有限公司（以下简称西树公司）、杨树侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2007年9月26日受理后，依法组成合议庭。同年9月27日，应原告的申请，本院依法裁定查封、冻结两被告银行存款人民币30万元或其他相应等值财产。同年11月20日，本院对本案进行了公开开庭审理，原告的委托代理人张毅，两被告的委托代理人郑新平、陈洪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泽斯普瑞公司诉称，泽斯普瑞公司早在1998年就开始在上海等地销售猕猴桃产品，其销售的水果以其特有的口感、高营养等优良品质在消费者中建立了良好的声誉。泽斯普瑞公司系“Zespri及图形”两项注册商标的所有人，其特有的商标和包装也因其提供的优质产品而给消费者留下了深刻的印象，使产品的市场占有率和知名度不断提高。被告西树公司为杨树个人独资的有限公司，从事果品的批发和零售业务。2007年4月30日，上海市工商行政管理局闵行分局（以下简称闵行工商局）对西树公司位于闵行区龙吴路3188号111室的销售点进行了查处，查获大量标有注册商标“Znishio及图形”标识的侵权产品、包装盒和标签。此次行政查处后，西树公司并未停止侵权活动，截至8月30日仍旧在上述地点销售侵权产品。8月30日下午，闵行工商局再次对西树公司的上述地点进行了调查，查获了标有“Znishio及图形”标识的“红心”猕猴桃产品和标有“Nnishio及图形”标识的“绿心”猕猴桃产品。上述两个标识与原告的两项注册商标非常近似，极易引起消费者的混淆。被告西树公司除在以上地点批发和零售侵权猕猴桃外，还在上海市中山西路2368号华中水果行南1号精品部9号、江苏省南京市、无锡市、浙江省嘉兴市等地大量销售带有上述标识的猕猴桃。此外，西树公司还在其店招上、名片上、网页上印制或使用上述侵权标识，并通过其网站销售侵权产品。同时，西树公司的法定代表人杨树还以其个人名义向国家商标局申请注册与原告注册商标相近似的“Znishio及图形”商标。
原告认为，两被告未经许可，擅自生产、销售和使用与原告两项“Zespri及图形”注册商标相近似的标识于相同的猕猴桃产品上的行为共同侵犯了原告的注册商标专用权。被告的主观恶意明显，并且连续实施侵权行为，侵权数量大、时间长，情节严重，给原告的合法权益和商誉造成巨大损害。同时，被告杨树作为自然人独资企业的个人股东，根据公司法的规定应当对被告西树公司的债务承担连带责任。据此，原告请求本院确认两被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，判令两被告停止使用与原告“Zespri及图形”注册商标相近似的“Znishio及图形”和“Nnishio及图形”标识，停止生产、销售带有上述两种标识的产品，销毁带有上述两种标识的标签、包装纸和包装箱，连带赔偿原告经济损失人民币30万元。
被告西树公司、杨树共同辩称：1、杨树不是本案适格的被告主体；2、西树公司的猕猴桃外包装及标贴使用的图案标识与原告注册商标上的图案标识不构成近似，更不会使相关公众产生误认，不构成对原告商标权的侵犯；3、假设原告的注册商标与西树公司商品包装及标贴上的图案标识可以认定为相似，那么本案就涉及到商标权与外观设计专利权、商标权与商标权的权利冲突问题，原告也无权直接向法院主张民事侵权；4、原告以闵行工商局行政查处的事实作为主张被告侵权的理由不能成立；5、原告诉称其销售的猕猴桃属知名商品，其商标及包装的知名度高言过其实；6、原告要求被告赔偿经济损失30万元没有事实和法律依据。综上所述，被告西树公司请求驳回原告的诉讼请求，被告杨树请求驳回原告对其提出的起诉。
原告为其主张提供如下证据：
第一组、证明原告是“Zespri及图形”注册商标的专用权人。
1、第1448157号和第1199758号“Zespri及图形”商标注册证；
2、使用“Zespri及图形”商标的商品照片；
3、原告的商标和商品在2001年至2007年期间的销售、宣传情况。
第二组、证明被告侵权事实及规模。
1、（2007）沪黄一证经字第3035号、第7410号、第7473号公证书；
2、2007年4月30日工商机关对被告西树公司进行行政查处的照片；
3、2007年8月30日工商机关对被告西树公司进行行政查处的照片；
4、被告的商标标贴、宣传小册、名片等；
5、闵行工商局扣留财物专用收据、扣留（封存）财物通知书及扣留的产品照片、标贴。
第三组、证明原告为维权支出的合理费用。
1、原告购买被告侵权产品的发票；
2、公证费发票；
3、委托代理合同及律师费发票；
4、原告在上海图书馆的查询费发票。
两被告为其辩解提供如下证据：
1、第613211号外观设计专利证书；
2、外观设计专利年费缴纳票据及通知；
上述证据1、2证明“Znishio及图形”系被告外观设计专利的组成部分，原告的猕猴桃包装箱侵犯了被告的外观设计专利。
3、西尾悦二的护照和《说明》，证明“Nishio”系西树公司商务顾问西尾悦二的姓，“New nishio”指的是“新西尾”；
4、ZC5194663SL注册受理通知书，证明中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）已受理被告杨树的“Znishio及图形”商标注册
申请；
5、原告猕猴桃包装箱和被告西树公司猕猴桃包装箱的俯视照片，证明原告包装箱的造型、色调系摹仿被告的外观设计专利，但从原、被告猕猴桃包装箱翻盖上的文字、图形及其排列等方面仍可以区分两者的产品；
6、2007年7月4日、9月1日的《商务时报》各1份，证明原告的猕猴桃质量以次充好，受到媒体的强烈批评，知名度不是很高；
7、市场上搜集到的猕猴桃包装盒及标贴，证明原告商标中的扇形图案是市场上通用的；
8、第4194755号、第4194756号及第1445213号商标的详细信息，证明扇形图案是第31类商品的通用图形，原告没有专用权，“佳沛”和“Zespri”是不同
的商标；
9、第4016945号商标的注册公告和注册信息，证明被控图形与原告的注册商标不构成近似，不会使人产生误认。
经当庭质证，两被告对原告提供的第一组证据中证据1证明原告享有两项注册商标专用权没有异议，仅对第1448157号商标指定保护的颜色有异议；对证据2
无异议，但认为标贴不能证明是其商标；对证据3的真实性有异议，并认为宣传材料是针对“佳沛”商标而不是针对原告的“Zespri及图形”商标进行宣传。对第二组证据的真实性，两被告没有异议，但对合法性、关联性提出异议，认为不能证明两被告有侵权行为。对第三组证据中的证据1、2，两被告对真实性无异议，但对关联性有异议，对证据3、4的真实性、关联性，两被告均有异议。
原告对两被告提供的证据1－6、8的真实性无异议，但认为证据1－3、6与本案无关，并提供了原告的第4194755号商标注册证否定被告证据1专利的有效性，对证据4、5、8，原告认为不具有证明力。对证据7，原告认为来源不清，且与本案无关。对证据9，原告认为是由于商标审查机构在审查数据方面不完整造成的，原告将会采取必要的措施针对上述商标切实维护自己的合法权益。
本院认为，两被告对原告提供的三组证据所提之异议均不能否定上述证据的真实性、合法性及关联性，故本院对原告提供的三组证据均予以确认。原告提供的第4194755号商标注册证与本案无关，本院不予采用。对两被告提供的证据1－5，本院予以确认，证据6－9与本案争议缺乏关联性，本院不予采用。
基于本院确认的证据，查明以下事实：
1998年8月14日，国家商标局核准新西兰水果市场理事会注册“Zespri及图形”商标，注册号为第1199758号，核定使用商品第31类：鲜水果，猕猴桃，新鲜蔬菜，种子，自然植物。2000年9月21日，国家商标局核准新西兰水果市场理事会注册“Zespri及图形”商标（指定颜色），注册号为第1448157号，核定使用商品第31类：鲜水果，新鲜蔬菜，种籽，自然植物。上述两项注册商标有效期限均为10年。 2002年4月17日，国家商标局核准上述两项注册商标变更注册人名义为原告。
原告生产的猕猴桃产品及包装盒上均标有“Zespri及图形”商标，原告对其生产的上述品牌的猕猴桃产品进行了长期的宣传。
2007年4月20日，原告的委托代理人在公证员监督下保全被告西树公司的网站（www.nishio.com.cn），网页上对该公司生产的奇异果（即猕猴桃）进行了宣传，产品的商标标识为“Znishio及图形”。同年4月30日，闵行工商局对西树公司的经营场所进行了检查，发现库存有大量猕猴桃产品，产品、产品包装盒、产品宣传小册以及店招上均标有“Znishio及图形”商标，网站上标注该公司上海的经销点分别位于中山西路2368号华中水果行南1号精品部9号以及曹杨路1366号上海山华果品市场，南京经销点位于三汊河农贸中心果品批发市场，无锡经销点位于无锡市锡澄路268号，嘉兴经销点位于嘉兴农产品市场320国道与中环南路交叉口。同年8月30日，原告的委托代理人在公证员监督下来到上海市龙吴路3188号上海龙吴进口果蔬批发市场111号的西树公司，购买了2箱红心猕猴桃（75元/箱），2箱绿心猕猴桃（35元/箱），总价220元，当场取得出库单1张，“西树果业有限公司牛金凤”名片1张，猕猴桃产品上均贴有“Znishio及图形”商标，红心猕猴桃产品包装盒上印有“Znishio及图形”标识，绿心猕猴桃包装盒上印有“Nnishio及图形”标识。牛金凤的名片上标有“Znishio及图形”标识。当日，闵行工商局再次对西树公司的经营场所进行了调查，西树公司店招依旧如前，工商人员发现库存大量标有“Znishio及图形”或“Nnishio及图形”标识的猕猴桃产品。闵行工商局以涉嫌侵犯他人注册商标专用权为由，扣留西树公司包装盒5,600个，标贴66,000个。同日，原告的委托代理人再次保全被告西树公司的网站，网页上已将“Znishio及图形”标识改为“Nnishio及图形”标识。
原告为本案支付了公证费3,000元，资料检索费1,862元，律师费10万元，律师委托合同中约定律师事务所承办原告与西树公司和杨树及其他相关的公司和个人商标侵权纠纷案件。
另查明，2006年3月6日，被告杨树向国家商标局申请“Znishio及图形”商标，申请号为第5194663号，国家商标局于同年6月28日发出《注册申请受理通知书》。2006年5月15日，被告杨树向国家知识产权局申请名称为“包装盒”的外观设计专利，2007年2月14日授权公告，专利号为ZL 200630151729.5，该外观设计专利为猕猴桃产品的包装盒，包装盒上有“Znishio及图形”商标标识。被告西树公司出具《说明》称，“Nishio”为该公司商务顾问日本国公民西尾悦二的姓，“New nishio”指的是“新西尾”。
本院认为，原告对两项“Zespri及图形”商标所享有的注册商标专用权依法应当受到法律保护。原告生产、销售的“Zespri”品牌的猕猴桃产品因其质量好、口感佳而获得较高的市场声誉。被告西树公司在其生产、销售的猕猴桃产品上所使用的“Znishio及图形”或“Nnishio及图形”商标在图文结构、颜色组合、首字母的写法上与原告的注册商标极其近似，足以使消费者将被告西树公司的猕猴桃产品误认为是原告的产品或者认为与原告的产品有某种联系，因此，被告西树公司的行为已经构成对原告两项注册商标专用权的侵犯，依法应当承担民事责任。关于被告西树公司辩称“Nishio”是该公司商务顾问日本国公民西尾悦二的姓，“Nnishio”指的是“新西尾”一节事实，不影响以上商标近似和侵权的认定。由于原告指控被告在猕猴桃产品上使用侵权标识的行为是由被告西树公司实施，即便被告杨树参与其中，其行为也应属于职务行为，应由被告西树公司承担责任。至于被告杨树申请商标权和外观设计专利权的行为，该行为本身并非使用侵权商标的行为，原告如对其申请注册行为和取得授权有异议，可向国家有关主管机关申请解决。故原告要求被告杨树承担侵权民事责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于两被告关于原、被告双方存在商标权与外观设计专利权、商标权与商标权权利冲突，原告无权直接向法院主张民事侵权的辩解，因被告并不享有合法的商标权，其申请并取得外观设计专利权的时间也远在原告取得商标权之后，故被告的上述辩解没有法律依据，本院不予采纳。
关于如何确定被告西树公司赔偿原告经济损失的数额，由于原告因侵权行为遭受的损失和被告因侵权获得的利益均难以准确计算，故对原告要求根据被告侵权行为的时间、情节、主观过错、原告商标的知名度以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额的请求，本院予以采纳。综观全案，被告西树公司摹仿原告商标的主观故意明显，侵权时间较长，地域较广，生产、销售侵权产品的数量大，故原告要求其赔偿30万元应属合理，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：
一、被告南通西树果品贸易有限公司在其生产、销售的猕猴桃产品上使用“Znishio及图形”和“Nnishio及图形”标识的行为侵犯了原告泽斯普瑞集团有限公司享有的“Zespri及图形”两项注册商标专用权（商标注册号分别为第1448157号和第1199758号），被告南通西树果品贸易有限公司立即停止在其生产、销售的猕猴桃产品上使用“Znishio及图形”和“Nnishio及图形”标识，并销毁带有“Znishio及图形”和“Nnishio及图形”标识的标签、包装纸和包装箱；
二、被告南通西树果品贸易有限公司赔偿原告泽斯普瑞集团有限公司经济损失人民币30万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
三、原告泽斯普瑞集团有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果被告南通西树果品贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币6,600元，财产保全费人民币2,020元，均由被告南通西树果品贸易有限公司负担。
如不服本判决，原告泽斯普瑞集团有限公司可在判决书送达之日起30日内，被告南通西树果品贸易有限公司、被告杨树可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条第一款 承担民事责任的方式主要有：
第（一）项 停止侵害；
第（七）项 赔偿损失。
《中华人民共和国商标法》
第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
第（一）项 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
第五十六条第一款 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被
侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
第二款 前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条第一款 侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法
第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
第二款 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条 商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 刘 洪
代理审判员 徐燕华
代理审判员 章立萍
二○○八年六月二十三日
书 记 员 刘晓静
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