江西药都仁和制药有限公司与广州市依时美日用化工有限公司、汪光义商标侵权纠纷案
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江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）赣民三终字第8号
上诉人（原审被告）广州市依时美日用化工有限公司，住所地：广州从化市太平镇飞鹅村工业区。
法定代表人李宁，该公司董事长。
委托代理人林少华，男，汉族，广东金联律师事务所律师。
委托代理人扶兵奇，男，汉族，广东金联律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江西药都仁和制药有限公司，住所地：江西樟树市药都路29号。
法定代表人张梁，该公司董事长。
委托代理人涂韵春，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪光义，男，汉族，1981年1月4日出生，浙江永嘉县人，系宜丰县上海园民华联超市业主，现住江西省宜丰县潭山镇。
江西药都仁和制药有限公司（以下简称仁和公司）与广州市依时美日用化工有限公司（以下简称依时美公司）、汪光义商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员刘建玲担任审判长，与代理审判员丁保华、曾光组成合议庭，书记员曹文担任记录，于2008年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人依时美公司委托代理人林少华、被上诉人仁和公司委托代理人涂韵春、熊辉林到庭参加诉讼，被上诉人汪光义经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告江西药都仁和制药有限公司是仁和（集团）发展有限公司旗下的一家子公司，是仁和（集团）发展有限公司的骨干企业，成立于2001年3月9日，注册资金一千万元人民币，并依法取得国家药品生产许可证和卫生许可证，并获国家药品GMP证书的企业。其主打产品为“闪亮”眼洁滴眼露及眼部护理液系列产品，2005年3月，“闪亮”商标在卫生消毒剂（滴眼露）上使用时，被江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会评为江西省“著名商标”。“闪亮”牌亮瞳舒缓明目液被评为江西省名牌产品，“闪亮”眼洁产品被江西省经济贸易委员会评审认定为二OO三年度江西省优秀新产品三等奖。“闪亮”文字作为商标由原告关联公司最先申请并获得注册商标专用权，并由原告最先使用在眼洁滴眼液卫生消毒用品上。其“闪亮”美术字体的创意是经过形象化设计处理的特殊字体。笔画变形而成的“闪电”及“星光”图形，让人有一种眼前一亮的强烈视觉感受，传达了“缓解眼睛疲劳”的功效。
江西康美医药保健品有限公司同样是仁和（集团）发展有限公司的一家全资骨干企业，仁和（集团）发展有限公司创作“闪亮”商标后，2001年3月21日由江西康美医药保健品有限公司在国家商标局申请并获准取得“闪亮”文字注册商标，并核定使用在第5类卫生消毒剂商品上，注册号第1540467号。之后，江西康美医药保健品有限公司将“闪亮”文字商标许可给原告江西药都仁和制药有限公司使用并报国家工商行政管理总局商标局备案。2005年8月8日，江西康美医药保健品有限公司将“闪亮”文字注册商标转让给仁和（集团）发展有限公司，国家工商行政管理总局商标局于2006年2月14日核准该商标转让。2006年2月20日，仁和（集团）发展有限公司授权江西药都仁和制药有限公司在原许可期限内继续使用“闪亮”注册商标，并特别授权原告可以以自己的名义对市场上侵犯“闪亮”注册商标专用权的行为进行维权。原告自2003年5月开始生产“闪亮”眼洁滴眼露等系列产品，以良好的品质和优质的服务，投放市场以来赢得了广大消费者的好评。
原告及其关联公司为了保护“闪亮”商标，建立了完善的商标管理体系。先后向国家工商行政管理总局商标局申请在第3类、第10类、第5类、第9类、第30类注册 “闪亮小星星”；在第3类、第5类、第10类、第30类注册 “七彩闪亮”；在第3类、第5类、第30类注册 “黑白闪亮”；在第3类、第5类、第9类、第10类、第30类、第41类注册 “我最闪亮”；在第3类、第5类注册“闪亮Dental &Spa牙洁素” 在第3类、第5类注册“ 闪亮Oral &Spa”在第35类、第38类、第42类注册“闪亮shangliang.com”在第3类、第5类、第21类注册“闪亮”；在第3类、第5类、第9类、第10类、第21类、第30类注册“闪亮天天”；在第3类、第5类、第9类、第10类、第21类、第30类注册“天天闪亮”；在第1-4类、第6-45类注册“仁和闪亮”；在第3类、第5类注册了“闪亮Shining牙洁素”；在第3类、第5类、第9类、第10类、第30类注册 “谁用谁闪亮”；原告的以上做法是十分重视维护自己的“闪亮”商标，防止他人抢注，为了更好保护“闪亮”商标的专用权。
自2001年以来，原告及关联企业为经销“闪亮”眼洁滴眼露系列产品，扩大产品影响，对“闪亮”商标进行了大量的、广泛的广告宣传，2003年通过影视广告宣传投入了449.4972万元；2004年投入了2465.08万元；2005年投入了7718.72万元；2006年通过影视广告宣传“闪亮”系列产品累计投入了6854.20万元；2007年1月-10月通过影视广告宣传“闪亮”系列产品累计投入了7085.18万元；2003年-2007年分别在中央电视台CCTV-1、CCTV-2、CCTV-3、CCTV-4、CCTV-6、CCTV-8频道和湖南、浙江、江西、江苏、山东、四川、安徽、湖北、广东、上海、云南、贵州、重庆、河南、河北、福建、广东、广西、辽宁、黑龙江等省级卫视台，以及湖南经济频道、湖南娱乐频道、安徽影视频道、浙江电视台教育科技频道、广东影视频道、广东卫视频道、广东综艺频道、广东经济频道、广东少儿频道等省级地方台进了大范围的广告宣传，电视广告覆盖范围已达全中国。还在北京、广东、安徽、浙江、山东、福建、江西、湖北、江苏、河南、云南、四川、重庆、陕西、甘肃、吉林、辽宁、黑龙江、内蒙古等省市对“闪亮”进行户外广告、墙体广告、促销广告等形式进行宣传，还通过《环球时报》、《市场报》、《北京商报》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》、《大河报》、《江城晚报》等报纸；《电视指南》、《青年文摘》、《演艺周刊》、《娱乐周刊》、《读者》等杂志、网络宣传，并聘请巨星周杰伦做产品的形象代言人，“谁用谁闪亮”这句广告词已深入人心，特别是与湖南卫视两次联袂打造的大型综艺栏目“仁和闪亮新主播”和“仁和闪亮快乐男声”以极强的娱乐性和互动参与性，使“闪亮”品牌家喻户晓，“闪亮”系列产品的广告范围遍布全国各地，“闪亮”眼洁滴眼露系列产品在消费者心中产生了极强的认知度和美誉度，由于各种广告词突出宣传了“闪亮”商标，相关消费者只要一提到“闪亮”就会与仁和药业联系起来，“闪亮”系列产品不仅能起到区分商品来源的识别作用，而用在市场上实际经营使用中产生了很强的显著性。
原告“闪亮”的注册商标系列产品在市场中知名度和美誉度不断增强，通过在北京、上海、重庆、成都、南宁、贵阳、昆明、乌鲁木齐、兰州、西宁、太原、济南、合肥等大中城市的问卷调查，“闪亮”商标品牌在公众中获得了较高的知名度和美誉度。近三年来“闪亮”系列产品的产量产值不断上升，上交国家税收直线增长。据审计报告显示，“闪亮”系列产品近三年的产量：2005年为231013.72件，2006年为148700件，2007年1-10月为152900件；2005年的销售收入为16944.89万元，2006年的销售收入为17233.24万元，2007年1-10月的销售收为17250.14万元；根据樟树市国家税务局、樟树市地方税务局、南昌高新区国税局、南昌市高新区地税局提供的证明显示原告“闪亮”系列产品2005年度缴纳税收891.32万元； 2006年缴纳税收1150.55万元，2007年缴纳税收1628.14万元，根据中国中药协会出据的证明显示，“闪亮”系列产品的各项综合指标排名进入全国前列。闪亮品牌的知名度广为知晓，亦多次遭遇侵权，并向国家商标局推荐认定为中国驰名商标。原告“闪亮”滴眼露系列产品已建立了全国性的销售网络，营销人员遍布全国各地。
原告闪亮系列产品因其知名度高，产品质量好，全国少数厂仿造、假冒原告“闪亮”注册商标及其特有的包装、装潢的非法行为时有发生，自2005年以来，非法对“闪亮”注册商标及特有的包装、装潢的侵权行为先后有14次被济南市历下区、遵义市红花岗区、湖南省汉寿县、河南省南阳市、江西省宜春市、樟树市、南昌县等工商行政机关和司法机关进行查处。被查处的侵权人中已有1人受到刑事处分，被判处有期徒刑二年。经过有力维权，打击仿造、假冒的侵权行为，有效地保护原告“闪亮”系列产品的知识产权。
被告广州市依时美日用化工有限公司在未经原告公司及关联公司的授权许可，擅自使用原告关联公司已获得注册的“闪亮”商标文字在其牙膏系列产品上作为未注册商标使用，并且使用了与其相近似的“闪亮”两个美术字体，其主观恶意明显。被告依时美公司在产品的包装盒的六个面均用“闪亮”二个字作为商标进行突出使用，并且该商标的字体与原告注册的“闪亮”商标字体极为相似（见两者彩色“闪亮”文字对比图），相关公众一见到该被控侵权产品，容易与原告及其关联公司仁和药业联系起来。被告汪光义在其经营的宜丰县上海园民华联超市公开销售被控侵权产品“闪亮”牙膏。2007年10月26日，原告公司的委托代理人司健康、陈新如在江西省宜丰县公证处公证员的监督下，将所购侵权产品拍照并进行了公证，固定了侵权实物产品。据此，原告向该院提起民事诉讼，要求依法保护其“闪亮”注册商标专用权。
一审法院认为，关于原告诉争的 “闪亮”注册商标是否构成认定驰名商标的条件的问题。依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。通过司法程序认定驰名商标，应当是根据当事人的请求和依据案件的具体情况，判断一个商标是否驰名，通常应当遵守综合判定、个案认定、被动认定的原则。《中华人民共和国商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：一、相关公众对商标的知晓程度；二、该商标使用的持续时间；三、该商标的任何宣传工作的宣传持续时间、程度和地理范围；四、该商标作为驰名商标受保护的记录；五、该商标驰名的其他因素。本案中，原告方公司在2001年取得了“闪亮”注册商标专用权，持续使用达7年之久。生产的“闪亮”系列产品自进入市场以来，在全国享誉盛名，近年来，巨大的市场需求，“闪亮”眼洁滴眼露系列产品的生产销售量和利税不断地直线上升，深受广大消费者的喜爱。“闪亮”品牌产品先后获得政府领导及其他相关单位的认可和关注，闪亮”眼洁滴眼露及眼部护理液由于其品质良好，2005年3月，“闪亮”商标用在商品分类第五类卫生消毒剂上使用时，被江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会评为江西省“著名商标”。“闪亮”牌亮瞳舒缓明目液被评为江西名牌产品，“闪亮”眼洁产品被江西省经济贸易委员会评审认定为二OO三年度江西省优秀新产品三等奖，中国中药协会证明“闪亮”系列产品各项综合指标进入全国先进行列。在公众中具有良好的口碑。随着产量和销售收入不断提升，原告及关联公司为宣传、推广、提高“闪亮”商标在国内外市场上的知名度，通过投入巨额广告资金，宣传范围覆盖全国，聘请明星周杰伦为形象代言人，先后通过中央电视台多个频道、许多省级卫视台及报刊杂志、路牌、销售门店招牌、互联网及参加展会等各种形式，在北京、上海、浙江、江苏、四川、湖南、江西、新疆等三十多个省、市、自治区对“闪亮”产品及商标进行了广泛的宣传，特别是与湖南卫视两次联袂打造的广大电视观众收视率极高的大型综艺栏目“仁和闪亮新主播”和“仁和闪亮快乐男声”，以极强的娱乐性和互动参与性，使“闪亮”品牌家喻户晓，已为广大相关公众所熟知。但同时，由于“闪亮”商标的品牌效应，一些不法商人采取“傍名牌、搭便车”的手段对“闪亮”商标进行仿冒侵权，给其“闪亮”商标造成了一定程度的损害，原告在维护其“闪亮”商标和品牌的权益中，通过工商行政机关和司法机关先后有14次查处并打击市场上的侵权行为。 可见“闪亮”商标及品牌因知名度和美誉度高，容易受到不法侵害，故原告提出在本案中要求对“闪亮”注册商标按驰名商标进行保护的请求，理由充分，应予以支持。根据法律规定：人民法院审理商标侵权案件，对涉案的商标是否驰名，仅是适用个案的认定，对个案有效力，故人民法院不直接在判决主文中判定商标是驰名商标，而是按驰名商标进行保护。据此，本院在本案中依法认定原告江西仁和制药有限公司注册号为1540467的“闪亮”注册商标为中国驰名商标并严格进行保护。
关于被告广州市依时美日用化工有限公司在牙膏上使用“闪亮”文字作为其商品名称及未注册商标是否侵犯原告闪亮注册商标的专用权的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案原告依法享有“闪亮”注册商标专用权，该专用权既包括原告独占使用或许可他人使用，也包括对他人侵犯其专用权予以制止的权利。被告依时美公司在未经原告许可的情况下，擅自在其生产的牙膏上使用原告方已注册的“闪亮”商标，且在其牙膏产品上突出使用原告“闪亮”商标美术字体，足以造成相关消费者混淆和误认、误购。其行为不仅是侵犯原告的商标专用权，而且有意“傍名牌，搭便车”，进行不诚实的经营。被告依时美公司在抗辩中提出原告方突出使用并宣传的“闪亮”商标系列产品是未获得注册的，而获得注册的商标并没有宣传使用，该理由与本案事实、证据不符。原告方的“闪亮”注册商标，用在卫生消毒剂上持续使用达七年之久，通过宣传，产生了很强的显著性，该商标已响彻大江南北。另外，被告生产“闪亮”牙膏与原告“闪亮”注册商标核定使用的卫生消毒剂虽属于不相同也不相类似的商品，但原告的“闪亮”商标为广大相关公众所认知，具有很高知名度的商标，虽然原告及关联公司“闪亮”商标未在牙膏类别上获得注册，由于 “闪亮”商标是原告方的驰名商标，被告既未获得“闪亮”商标注册权，也没有使用“闪亮”商标的任何正当理由，更没有理由突出使用与原告“闪亮”相同的美术字体。因此，被告依时美公司的上述行为易造成误导相关公众，混淆市场主体，从而淡化了原告闪亮商标的声誉。故被告依时美公司提出未侵犯原告“闪亮”商标的理由不能成立，不予采纳。应认定被告依时美公司擅自使用“闪亮”商标的行为构成了对原告驰名商标的复制。其行为侵犯了原告方的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。
关于被告依时美公司是否要赔偿原告经济损失50万元的问题。本案中，被告依时美公司是明知或应当知道原告“闪亮”商标驰名度高、商誉好，却擅自使用在其生产的牙膏产品上，给原告的商标和商誉造成了一定的损害，应当予以赔偿。关于赔偿损失的数额，原告主张的金额为人民币50万元，由于原告没有提交因被告侵权行为造成的损失及被告因侵权获利的证据，在无法准确计算原告江西药都仁和制药有限公司损失和被告依时美公司侵权获利的情况下，侵权人依时美公司的赔偿责任并不能免除。应综合考虑原告的权利类型，被告依时美公司侵权行为持续的时间，侵权范围及侵权情节等事实因素，决定按法定赔偿方式由被告广州市依时美日用化工有限公司给予原告共计20万元人民币的赔偿额。由于本案是原告“闪亮”注册商标首次获得驰名商标保护的记录。被告依时美公司在被判赔偿损失之下，无须再通过《中国工商报》向原告赔礼道歉。故对原告该项诉求不予支持。此外，原告要求二被告承担制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费十万元人民币，因原告对该诉求未举证，本院不予支持。
关于被告汪光义在经营的超市销售“闪亮”牙膏是否侵权，应否承担经济赔偿责任的问题。被告汪光义系个体经营者，在进货时查看了宜春代理商刘猛提供的依时美公司的营业执照、税务登记证、卫生许可证，在不知晓被告依时美公司侵权行为的情况下，销售被控侵权产品，并且其证明了自己的正常进货渠道，又说明了提供者。故被告汪光义的销售行为可不认定为构成商标侵权，不应承担民事责任，但应立即停止销售被控侵权产品，清理、销毁现有尚未出售的含有“闪亮”商标的侵权产品。
综上所述，原告江西药都仁和制药有限公司所拥有的闪亮商标在本案中依法按驰名商标进行保护。我国商标法对驰名商标进行扩大保护，法律禁止擅自使用他人的已达到事实上的驰名商标“傍名牌、搭便车”，进行侵害他人的注册商标专用权。被告广州市依时美日用化工有限公司的行为违反我国相关法律规定，应承担相应的民事责任。被告汪光义应当立即停止销售侵权产品。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第二百三十二条之规定，判决：一、被告广州市依时美日用化工有限公司于本判决生效之日起，立即停止对原告江西药都仁和制药有限公司“闪亮”注册商标的侵权行为，并于本判决生效之日起二十日内召回、清理已流入市场的含有“闪亮”商标的全部侵权产品，销毁剩余库存的侵权产品。如逾期未履行该项义务，则每延迟一天，由被告广州市依时美日用化工有限公司向原告江西药都仁和制药有限公司日支付迟延履行金五千元人民币。二、被告汪光义立即停止销售上述侵权产品，并在判决生效后五日内清理、销毁含有“闪亮”标识的侵权产品。如逾期未履行该项义务，则每延迟一天，由被告汪光义向原告江西药都仁和制药有限公司日支付迟延履行金一千元人民币。三、被告广州市依时美日用化工有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江西药都仁和制药有限公司经济损失二十万元人民币。四、驳回原告江西药都仁和制药有限公司的其他诉讼请求。案件受理费一万三千三百二十元（已由原告江西药都仁和制药有限公司预交）,由被告广州市依时美日用化工有限公司承担，并于本判决生效后十日内支付给原告江西药都仁和制药有限公司。
宣判后，依时美公司不服，向本院上诉称：（一）、原判认定被上诉人注册号为1540467号的“闪亮”注册商标为中国驰名商标不符合商标法第14条的规定，应予纠正。1、被上诉人注册号为1540467号的“闪亮”注册商标属于国际分类号第5类卫生消毒剂，从证据上，既未列举出卫生消毒剂的产品，也未对卫生消毒剂做过任何宣传，达不到驰名程度；被上诉人申请号为4357837号商标人用药、眼药水、眼洁洗液、空气清新剂和医用口罩产品有大量产品在市场销售，进行了大量的宣传和广告，原判列举的被上诉人对“闪亮”商标产品知名度和美誉度高的事实均与申请号为4357837号商标有关，但与注册号为1540467号的“闪亮”注册商标无关，原判将两者混为一谈是错误的；2、原判错误认定1540467号的“闪亮”商标为驰名商标的问题。第一、关于证明被上诉人及关联公司规模等的第3组证据材料，与商标驰名无关联性；第4组关于生产、卫生许可证等证据材料，不能证明产品驰名不具关联性，这是市场准入的基本资格；对广告费用的支出，并未将为商标的广告费用单列，并经审计机关审计，且将其关联公司的广告费用列入不合理，被上诉人在提交广告支出发票时，提交记账凭证造成宣传费用的重复计算。第二、第7组关于产品产、销及纳税的司法鉴定报告，应当就申请认定驰名商标的1540467号商标鉴定，将不再该商标核准范围的产品剔除，该鉴定报告未经法院委托，也没有鉴定机构的资质证明，违反法定程序。（二）、上诉人对1540467号商标无过错也不构成侵权。1、根据侵权行为的归责原则，侵权应有主观故意，仁和集团下属子公司虽然获得了“闪亮”卫生消毒剂国际分类为第5类的商标专用权，但是没有该类别下的产品；宣传的是未经注册国际分类为第3类的眼洁产品；上诉人申请“闪亮”商标用于国际分类号为第3类的牙膏等产品上，与被上诉人的注册商标不同类，不构成侵权。2、1540467号商标即便认定为驰名商标，上诉人也不承担侵权责任。对驰名商标的跨类保护不具有溯及力，只对其被认定之后的复制、模仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标的申请不予注册并禁止使用，对认定前不同类商品上的使用和注册没有溯及力，在没有认定为驰名商标时对其保护没有事实依据，并不能禁止注册和使用。（三）、原审法院违反法定程序，对上诉人不公。表现在：1、查封裁定上对股东个人账户查封，对提出的异议也未回复，侵犯当事人的合法权利；2、举证上没有进行庭前证据交换，使得上诉人没有充分的质证时间，形成不平等对抗，请求公正裁判。
仁和公司答辩：（一）、原判认定答辩人注册号为1540467号“闪亮”注册商标为驰名商标，跨类进行保护，证据充分应当予以维持。该商标核准注册在卫生消毒剂产品上，“闪亮眼洁滴眼露”、“闪亮眼部护理液”等产品就是卫生消毒剂类产品，持续使用至今市场口碑良好。使用该注册商标为产品商标标识的系列产品销售遍布全国，答辩人和关联公司投入巨资进行广告宣传，在相关公众中知晓程度极高，获得一系列荣誉称号。通过答辩人的宣传产生了很高的知名度，市场和消费者广泛知晓“闪亮”商标与答辩人相关联，即使在市场上没有产品，通过答辩人的宣传产生了很高的知名度，同样可以认定该商标为驰名商标进行依法保护。（二）、原判认定被答辩人在被控产品上使用“闪亮”文字作为商品名称及未注册商标属侵权行为，侵犯了“闪亮”注册商标专用权，依法有据应予维持。
二审审理查明，一审中，仁和公司为证明其主张共提供了十组证据，第一组4份证据证明与关联公司的情况，包括 1-1、原告及关联公司的企业营业执照副本。1-2、原告及关联公司的组织机构代码证副本。1-3、原告及关联公司的税务登记证副本。1-4、股东出资情况证明四份证据。第二组9份证据证明目的：证明“闪亮”商标注册、持续使用、管理严格及防御性注册等相关情况。证明“闪亮”商标注册、持续使用、管理严格及防御性注册等相关情况。包括2-1、第1540467号商标注册证。2-2、商标使用许可合同及备案通知书各一份。2-3、核准商标转让证明。2-4、注册商标转让合同及授权书。2-5、其他商标使用许可合同及备案通知书。2-6、“闪亮”商标创意说明。2-7闪亮商标持续使用证明。2-8、商标管理制度。2-9、“闪亮”商标防御性注册。第三组3份证据证明自己与关联公司、企业规模大、生产设备先进、管理严格规范及各级领导视察关心的情况，包括3-1、公司简介。3-2、规章制度。3-3、照片。第四组证据共7份证明“闪亮”系列产品具备合法手续及产品质量好、顾客满意度高的情况，包括4-1、药品生产许可证。4-2、卫生许可证。4-3、产品合格证、产品照片及说明书。4-4、中国中药协会函。4-5、药品食品GMP证书。4-6、检验报告。4-7、产品满意度调查表（部分）。第五组证据共8份证明“闪亮”注册商标宣传推广持续时间长、范围广、程度深的情况，包括5-1、公证书。5-2、广告合同书及广告费发票（部分）。5-3、产品包装图片。5-4、湖南卫视“仁和闪亮新主播”大型娱乐节目现场照片。5-5、湖南卫视“仁和闪亮快乐男声”娱乐节目现场照片。5-6、“闪亮”系列产品全国各地促销活动的图片及形象店图片。5-7、杂志广告。5-8、报纸广告。5-9、申请法院在湖南卫视调取的证据：“仁和闪亮新主播”和“仁和闪亮快乐男声”两档节目各自的主办单位、广告制作投入费用，以及两档节目播放的时间、收视率、参与短信投票和网络投票观众人数等有关证明材料。证明：湖南卫视该两档节目播出的时间在黄金时段，节目时间长，观众收视率高，该两档娱乐节目，许多观众参与投票和互动对“仁和闪亮”品牌的知晓度和美誉度引起强烈反响，节目播出之后对“闪亮”商标产生了巨大的广告效应，仅这二档娱乐节目，投入有5千余万元广告费用。第六组证据共3份证明“闪亮”系列产品销售范围遍及全国各省市，包括6-1、销售网络图。6-2、全国经销商名册（部分）。6-3、销售合同及发票（部分）。第七组证据共2份证明“闪亮”系列产品近三年销量、销售收入及纳税情况，包括7-1、司法鉴定报告。证据来源：樟树市诚兴会计司法鉴定所。证明目的：“闪亮”系列产品近三年的产量：2005年为231013.72件，2006年为148700件，2007年为152900件；销量：2005年为226020.05件，2006年为144300件，2007年为155100件；销售收入：2005年为169448994.3元，2006年为174971100元，2007年为185725300元。7-2、纳税证明。证据来源：樟树市国家税务局、樟树市地方税务局、南昌高新区国税局、南昌市高新区地税局。用以证明：原告及关联公司销售“闪亮”系列产品近三年向国家上缴税为2005年8913200元，2006年11505500元，2007年16281400元。第八组证据共3份证明“闪亮”注册商标及系列产品获得多种荣誉，包括8-1、江西省著名商标牌匾及证书。8-2、江西省名牌产品证书。证明：“闪亮”系列产品中的“闪亮”牌亮瞳舒缓明目液系江西名牌产品。8-3、江西省优秀新产品证书。证明：“闪亮”系列产品中的“眼洁”被认定为江西省优秀新产品。第九组证据共2份证明 “闪亮”注册商标近三年来的维权情况，包括9-1、工商部门的行政处罚书。证明：全国多地工商行政部门对侵犯“闪亮”注册商标及系列产品的侵权行为进行了查处，有效地维护了“闪亮”商标及系列产品的声誉。9-2、法院判决书及调解书。证明：原告及关联公司多次通过诉讼途径有效地制止了市场上侵犯“闪亮”注册商标专用权及不正当竞争的侵权行为，并打击侵犯“闪亮”注册商标的犯罪行为。第十组证据共3份包括10-1、公证书。证明两被告生产销售的“闪亮TM”系列牙膏的事实。10-2、二被告企业营业执照及身份证明。10-3、牙膏产品。
对仁和公司的上述举证，均出示了原件、原物或与原件核对无异的复印件。
依时美公司共提交五组证据：第一组证据 ：1540467号商标注册信息。用以证明：“闪亮”商标持有人为仁和（集团）发展有限公司，商品类别第5类卫生消毒剂。 第二组证据：4357837号商标注册信息。用以证明：商标申请人为仁和（集团）发展有限公司，商品类别为第5类包括眼药水，该商标申请处在公告期。第三组证据：4368025号商标注册信息。用以证明：商标申请人为仁和（集团）发展有限公司，商品类别为第5类包括眼药水，该商标申请处在公告期。第四组证据：“闪亮”滴眼露外观包装。用以证明：其使用是4368025号商标申请的文字和图形组合，并且违反了《商标法》关于未注册商标的管理规定，冒充注册商标。第五组证据：6038829号商标注册信息。用以证明：商标申请人为仁和（集团）发展有限公司，商品类别为第5类包括牙洁素，该商标为未注册商标。
一审法院对各方当事人提交的证据进行了认证。一审法院认为，对第二组2-7号证据是樟树市工商行政管理局出具的关于原告对“闪亮”商标持续使用的证明材料，工商机关是商标管理机关，其对当地企业商标的使用、管理情况，有权威作出证明，依时美公司没有相反证据否定，应当确认该证据的证明力。对2-8号证据依时美公司认为仁和公司商标管理制度的真实性无法确定。一审法院认为，从仁和公司及关联公司对保护“闪亮”商标的多项举措，如向国家商标局申请多个防御性商标，对“闪亮”商标多次维权，足见对商标制定了严格的管理措施，故对该证据予以确定。关于“闪亮”滴眼露产品是否是申请注册的1540467号商标，一审法院认为，向国家商标局申请注册第1540467号“闪亮”商标，核定使用的商品是卫生消毒剂。仁和公司生产滴眼露等系列产品，经过国家药品监督管理部门及卫生防疫部门的严格审查批准，并且国家商标局在核定闪亮商标注册时归在商品分类第五类卫生消毒剂中，其生产的眼洁滴眼露系列产品属于卫生消毒剂范畴，国家有关部门核定生产批文亦是卫生消毒产品，因此，原告有权生产眼洁滴眼露产品，也有权使用1540467号“闪亮”注册商标，本案仁和公司要求保护的是“闪亮”文字商标，其闪亮美术字体亦是其关联公司创作并最先申请获得注册的，仁和公司有权使用“闪亮”美术字体作为商标图形，故仁和公司使用的“闪亮”商标是依法取得商标注册证的第1540467号商标。并未超过商标注册核定的使用范围，对该证据予以确认。关于对证据6-1、6-2、6-3三份证据，证明的是仁和公司生产的“闪亮”系列产品销售范围广，营销人员多，销售数量大，综合本案其他证据，符合证据的客观真实性，故对该三份证据予以确认。
关于依时美公司提交的五份证据，虽然反映了仁和公司关联公司互联网上的商标信息，也表明了“闪亮”商标申请多个类别及商品类形和图案注册，但由于该商标的详细信息网络上有“仅供参考，无任何法律效力”字样，而本案提供的有关证据材料中，没有原件印证，该证据也不能证明任何目的，故对依时美公司的上述证据不予确认。
对一审法院认定的事实，依时美公司在二审庭审中对闪亮商标使用时间和宣传内容提出异议，但没有提供证据予以证明，并称其提出的异议事项，依据的是原判的认定。依时美公司对原判认定的其他事实不持异议，仁和公司对原判认定的事实不持异议，并提供了二审证据目录，证据内容和证明目的与一审相同。对各方当事人没有异议的事实本院予以确认，并作为二审认定事实的基本依据。
依据当事人的上诉和答辩，归纳本案二审争议焦点：（一）、注册号为1540467号的“闪亮”注册商标是否符合法律规定的驰名商标认定条件；（二）、上诉人依时美公司是否构成商标侵权；（三）、诉讼程序是否违法。
（一）、关于注册号为1540467号的“闪亮”注册商标是否符合法律规定的驰名商标认定条件的问题。依时美公司上诉认为，被上诉人仁和公司注册号为1540467号的“闪亮”注册商标属于国际分类号第5类卫生消毒剂，从证据上，既未列举出卫生消毒剂的产品，也未对卫生消毒剂做过任何宣传，达不到驰名程度；原判认定被上诉人对“闪亮”商标产品眼药水、眼洁洗液进行了大量的宣传和广告，知名度和美誉度高的事实均与申请号为4357837号商标有关，而与注册号为1540467号的“闪亮”注册商标无关。仁和公司认为，闪亮”商标核准注册在卫生消毒剂产品上，“闪亮眼洁滴眼露”、“闪亮眼部护理液”等产品就是卫生消毒剂类产品，持续使用至今市场口碑良好。使用该注册商标为产品商标标识的系列产品销售遍布全国，答辩人和关联公司投入巨资进行广告宣传，市场和消费者广泛知晓“闪亮”商标与答辩人相关联，该商标应认定为驰名商标进行依法保护。本院认为，认定商标是否驰名，应当依照认定商标驰名的法定条件，从涉案商标使用的持续时间；宣传的持续时间、程度和地理范围；涉案商标作为驰名商标受保护的纪录；驰名的其他因素等方面考虑判断，并综合上述因素判断涉案商标在相关公众中的知晓程度。
本案中：1、关于涉案商标使用的持续时间，从一、二审查明的情况看，2001年3月21日由仁和（集团）发展有限公司（以下简称仁和集团）的全资骨干企业江西康美医药保健品有限公司（以下简称康美公司）在国家商标局申请并取得“闪亮”文字注册商标，并核定使用在第5类卫生消毒剂商品上，注册号为1540467号。之后，康美公司将“闪亮”文字商标许可给仁和公司使用。2006年2月20日，仁和集团受让“闪亮”文字注册商标并授权子公司仁和公司在原许可期限内继续使用“闪亮”注册商标，仁和公司是依法取得国家药品生产许可证和卫生许可证，并获国家药品GMP证书的企业，自2003年5月开始生产“闪亮”眼洁滴眼露等系列产品，其主打产品为“闪亮”眼洁滴眼露及眼部护理液系列产品，2005年3月，“闪亮”商标在卫生消毒剂（滴眼露）上使用时，被江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会评为江西省“著名商标”。“闪亮”牌亮瞳舒缓明目液被评为江西省名牌产品，“闪亮”文字注册商标在眼洁系列产品上使用至今有五年多的时间。
2、关于宣传的持续时间、程度和地理范围，应当从广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体和广告投放量等方面予以考察。仁和公司在一、二审提供了一系列证据证明“闪亮”眼洁系列产品宣传持续的时间和范围，遍及全国各大省市。其中，樟树市公证处出具的公证书，表明仁和公司及关联企业近三年投入2亿余元的广告费用宣传有“闪亮”商标的系列产品，有与全国各大电视媒体签订的广告合同书及巨额广告费发票（部分）、“闪亮”系列产品包装图片、湖南卫视“仁和闪亮新主播”大型娱乐节目现场照片、湖南卫视“仁和闪亮快乐男声”娱乐节目现场照片、“闪亮”系列产品全国各地促销活动的图片及形象店图片、杂志广告、报纸广告等证据证实。并申请原审法院在湖南卫视调取了“仁和闪亮新主播”和“仁和闪亮快乐男声”两档节目各自的广告制作投入费用，以及两档节目播放的时间、收视率、参与短信投票和网络投票观众人数等有关证明材料，该两档娱乐节目，许多观众参与投票和互动对“仁和闪亮”品牌的知晓度和美誉度引起较大反响，节目播出之后对“闪亮”商标产生了很大的广告效应，该二档娱乐节目，投入5千多万元广告费用等证据。上述证据表明，2003年开始，仁和公司及关联企业通过影视广告等方式投入巨额费用用于广告宣传， 2007年1月-10月通过影视广告宣传“闪亮”系列产品共计投入了7085.18万元；2003年-2007年分别在中央电视台CCTV-1到CCTV-4、CCTV-6、CCTV-8频道和全国20余个省市的省级卫视台，以及湖南、广东经济频道、湖南娱乐频道、安徽影视频道、浙江电视台教育科技频道、广东影视频道、广东综艺频道、广东少儿频道等省级地方台进行了大范围的电视广告宣传，同时在北京、广东等19个省市对“闪亮”进行户外广告、墙体广告、促销广告等形式进行宣传，还通过《环球时报》、《新民晚报》等7种报纸；《电视指南》、《青年文摘》、《娱乐周刊》、《读者》等杂志、信息网络进行宣传，并聘请巨星周杰伦做“闪亮”系列产品的形象代言人，“谁用谁闪亮”这句广告词已深入人心，特别是与湖南卫视两次联袂打造的大型综艺栏目“仁和闪亮新主播”和“仁和闪亮快乐男声”以极强的娱乐性和互动参与性，使“闪亮”品牌家喻户晓，“闪亮”系列产品的广告范围遍布全国三十多个省、市、自治区。依时美公司对“闪亮”商标及系列产品宣传的程度和范围之广和力度之大的事实本身不持异议，但认为宣传的是未经注册的国际分类为第3类的眼洁产品，知名度和美誉度高的事实均与申请号为4357837号商标有关，而与注册号为1540467号的“闪亮”注册商标无关，对这一问题，本院认为，支持依时美公司上述主张的依据是其在网上获取的尚处在公告期、商品类别为第五类包括眼药水的4357837号商标注册信息。这一主张缺乏法律和事实依据。首先该证据从网上获取，且网上有仅供参考，无任何法律效力字样，其真实性和合法性无从证明；其次，以此认为眼药水以4357837号商标申请注册，即认为“闪亮”眼洁系列产品应归类在4357837号商标属没有关联的推断，应不予支持。注册号为1540467的“闪亮”商标，核定使用的商品是卫生消毒剂，仁和公司生产滴眼露等系列产品，经过国家药品监督管理部门及卫生防疫部门的审查批准，并且国家商标局在核定闪亮商标注册时归在商品分类第五类卫生消毒剂中，国家有关部门核定生产批文亦是卫生消毒产品，其生产的眼洁滴眼露系列产品属于卫生消毒剂，仁和公司生产的眼洁滴眼露产品，应认定是使用1540467号“闪亮”注册商标的眼洁系列产品。
3、关于涉案商标作为驰名商标受保护的纪录，应当以有关行政管理部门在处理该商标侵权时出具处理决定书或其他相关文件、购买侵权商品的销售发票等作为驰名商标是否受过保护的认定依据，原审法院认定，对“闪亮”商标和品牌的侵权行为，山东济南、湖南、河南等市、县工商行政机关和司法机关先后有14次查处处罚，其中被查处的侵权人中已有1人受到刑事处分，被判处有期徒刑二年。使“闪亮”商标拥有多个受司法行政部门保护的纪录。
4、关于驰名的其他因素，应当从使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域；近三年市场占有率、销售量、销售额和利税量等在中国同行业中的排名等方面进行考察。樟树市诚兴会计司法鉴定所的司法鉴定报告载明：“闪亮”系列产品近三年的产量：2005年为231013.72件，2006年为148700件，2007年为152900件；销量：2005年为226020.05件，2006年为144300件，2007年为155100件；销售收入：2005年为169448994.3元，2006年为174971100元，2007年为185725300元。樟树市国家税务局、樟树市地方税务局、南昌高新区国税局、南昌市高新区地税局的纳税表明，“闪亮”系列产品近三年向国家上缴利税2005年为8913200元，2006年为11505500元，2007年为16281400元。
上述数据表明，“闪亮”系列产品近三年销售收入、利税每年呈递增态势。中国中药协会出具证明：“闪亮”系列产品的各项综合指标排名进入全国前列，闪亮品牌的知名度广为知晓，并向国家商标局推荐认定为中国驰名商标。“闪亮”滴眼露系列产品已建立了全国性的销售网络，产品销售区域遍布全国各省市，为相关公众广为知晓，“闪亮”商标及滴眼露系列产品符合驰名的其他因素。
综上，本院认为，1540467号“闪亮”注册商标具备《商标法》第14条所规定的商标驰名构成要件，应依法认定为驰名商标。
（二）、依时美公司的行为是否构成对仁和公司商标权的侵犯？
本院认为，上述关于“闪亮”注册商标应当为驰名商标的认定系基于企业巨额广告投入和多种形式的宣传以及该商标在公众中的广泛知晓度和美誉度，商标本身所体现的价值及其在实际使用中产生突出的显著性等基本事实作为依据，因此，相关公众对“闪亮”注册商标的联想程度远比一般的普通商标要高，符合法律规定的商标跨类保护的基本条件。依时美公司在不相同或不相类似的牙膏产品上使用“闪亮”商标，在使用方式上，有刻意摹仿混淆的故意，如仁和公司“闪亮” 注册商标中文字“闪亮”两点由具有创意的四边菱形构成，闪字内框中的“人”字有闪电的视觉效果，其经过形象化设计处理的特殊字体，笔画变形而成的“闪电”及“星光”图形，让人有眼睛一亮的视觉感受。而依时美公司在牙膏上使用的闪亮标识与仁和公司“闪亮”驰名商标基本相同，反而与依时美公司自己申请在牙膏上的“闪亮”商标不完全相同，这种突出使用“闪亮”注册商标美术字体的行为，会造成相关公众相同相似的感官视觉冲击，且“闪亮”眼洁系列产品均属普通消费品，容易使相关公众对产品来源和生产厂家产生与仁和公司“闪亮”注册商标相关联的联想，导致混淆、误认和误购。在一定程度上会造成“闪亮”驰名商标的淡化。同时，其生产使用行为在主观上具有“傍名牌”、“搭便车”故意，因此，“闪亮”商标虽未获得牙膏类的核准注册，但由于驰名商标可以给予跨类保护，依时美公司的行为构成对驰名商标的摹仿，损害了驰名商标权利人的注册商标专用权和利益，依法应当承担相应的民事责任。原判根据侵权行为持续的时间，侵权范围及侵权情节等事实因素，按法定赔偿方式由依时美公司承担20万元的赔偿责任并无不当。依时美公司关于主观上无过错，对驰名商标跨类保护无溯及力的抗辩无事实和法律依据，本院不予支持。
（三）、关于诉讼程序是否违法的问题？依时美公司提出原审法院冻结股东个人账户不当，没有进行庭前证据交换，违反诉讼程序，质证时间不充分，形成不平等对抗。本院认为，依时美公司主张一审法院冻结上诉人股东个人账户存款不当，可以通过其他途径救济，不属诉讼程序问题，与本案的实体审理无关。庭前证据交换非法定诉讼程序，一审庭审中，仁和公司当庭出示了全部材料的复印件与原件，依时美公司对主要证据《审计报告》等进行了核对，发表了质证意见，认为质证程序不平等没有理由，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人依时美公司的上诉没有事实根据和法律依据，其上诉请求不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13320元,由广州市依时美日用化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 曾光
二○○八年四月二十一日
书 记 员 曹文
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