利勃海尔－国际德国有限公司与上海国美电器有限公司、博西华家用电器有限公司、江苏博西家用电器销售有限公司商标侵权纠纷一案
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中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
（2008）沪高民三（知）终字第61号
上诉人（原审原告）利勃海尔－国际德国有限公司（LIEBHERR-INTERNATIONAL DEUTSCHLAND GMBH），住所地德意志联邦共和国李斯河畔比贝腊赫市汉斯·利勃海尔大街45号。
法定代表人克里斯蒂安·施未林格尔，该公司执行董事。
委托代理人陈钧，男，汉族，1970年2月2日生，住中华人民共和国北京市东城区东皇城根南街86号4门406号。
委托代理人余凡，上海信康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海国美电器有限公司，住所地中华人民共和国上海市长宁区长宁路1000号1层、2层。
法定代表人黄秀虹，该公司总经理。
委托代理人何芳，女，汉族，1983年8月18日生，住中华人民共和国上海市长寿路633弄2号5楼，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）博西华家用电器有限公司，住所地中华人民共和国安徽省滁州市西门子路1号。
法定代表人沃尔纳·傅格德，该公司董事长。
委托代理人党喆，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人李中圣，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏博西家用电器销售有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市中山路129号中南国际大厦20、21楼。
法定代表人盖尔克，该公司董事长。
委托代理人孙宇莉，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人李中圣，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人利勃海尔－国际德国有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月24日受理后，依法组成合议庭，于同年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人利勃海尔－国际德国有限公司（以下简称“利勃海尔公司”）的委托代理人陈钧、余凡，被上诉人博西华家用电器有限公司（以下简称“博西华公司”）的委托代理人党喆，被上诉人江苏博西家用电器销售有限公司（以下简称“江苏博西公司”）的委托代理人孙宇莉，被上诉人博西华公司、被上诉人江苏博西公司的共同委托代理人李中圣到庭参加了诉讼。被上诉人上海国美电器有限公司（以下简称“国美公司”）经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告利勃海尔公司为“BIOFRESH”商标注册人，商标注册证号为G771979，专用权期限自2005年1月18日至2011年11月13日，核定使用商品类别为第11类的制冷设备、冷冻设备。被告博西华公司系被控侵权商品的生产商，被告江苏博西公司系被控侵权商品的销售商，被告国美公司销售的被控侵权商品系从被告江苏博西公司采购。2006年8月3日，原告利勃海尔公司在被告国美公司购买了被控侵权商品西门子电冰箱一台，型号为：KK22F68。在该冰箱内部的保鲜室面板上使用了“Bio Fresh”文字，在“Bio Fresh”文字的相邻处，还对应地使用了“生物保鲜”四个汉字，“Bio Fresh 生物保鲜”的正上方，用更大的黑体字标明了“SIEMENS”商标。在该冰箱的外包装箱侧面加贴的小标签上使用了“BIOFresh生物保鲜”文字，同样该标签的左上显著部位标明了黑体“SIEMENS”商标。此外，该冰箱的外部及其包装箱居中的显著部位，均还突出地使用了“SIEMENS”商标。在2003年8月至2004年8月期间, 被告博西华公司已经委托案外人滁州市博康模具塑料有限公司（以下简称“博康公司”）加工生产了被控侵权商品中带有“Bio fresh”文字的保鲜抽屉。原告利勃海尔公司为本案诉讼支出公证费人民币2,000元，购买被控侵权商品费用4,691元。
原审法院认为，商标注册人取得商标专用权后，可以禁止他人在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，但是，如果注册商标能够直接表示商品的功能、用途及其他特点的，则商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，各方当事人对于被控侵权商品上使用了与注册商标文字相同的标识均无异议，而焦点在于是否属于正当使用。原告在法庭辩论时强调被告使用“Bio fresh”的方式不符合英文的构词法，因而不能认为是正当使用。然而，判断是否属于正当使用，应当根据使用目的、方式、后果等因素综合考虑，是否符合构词法只应是考量的因素之一。被控侵权商品上使用“Bio fresh”文字时，均对应地使用了“生物保鲜”，鉴于“Bio”作为词根，有“生物”之义，而单词“fresh”则有“新鲜”之义，因此被控侵权商品用“Bio fresh”以指示该商品所具备功能的意图明显。被控侵权商品使用“Bio fresh”文字的部位，一处是在商品的内部的保鲜室面板上，另一处是在该商品的包装箱上的标贴上。相对于该商品而言，两处均非显著部位，且所占面积均较小。即便如此，在上述两处部位，还更为突出地使用了“SIEMENS”商标。而从整个被控侵权商品的外部及包装箱上观察，在主要部位均突出、显著地标明了“SIEMENS”商标。因此，“Bio fresh”在被控侵权商品上的使用，并不能起到商标的作用，亦不足以引起相关公众对商品来源产生混淆和误认。被告博西华公司早在2003年就开始使用“Bio fresh”用于指示其商品所具备的“生物保鲜”功能，而原告就相同文字取得商标专用权是在2005年，因此，也难以认定其使用“Bio fresh”标识，是恶意地对原告注册商标进行模仿或者侵犯。因此，即便被告博西华公司使用“Bio fresh”的方式不符合英文的构词法，但综合其使用目的、方式、后果等因素仍然应当认定为正当使用。综上所述，被告博西华公司在其所生产的被控侵权商品上使用“Bio fresh”标识，主观上并无侵权恶意，而是用以描述商品的功能，其使用的方式也不足以引起相关公众的混淆和误认，故而属于正当使用，不构成商标侵权。而被告江苏博西公司、被告国美公司销售被控侵权商品，当然也不构成商标侵权。依照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条之规定，判决：驳回原告利勃海尔－国际德国有限公司全部诉讼请求。案件受理费人民币6,600元，由原告利勃海尔－国际德国有限公司负担。
判决后，利勃海尔公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案二审诉讼费。其主要上诉理由为：第一，原审法院认定2003年8月至2004年8月期间被上诉人博西华公司已经委托博康公司加工生产了被控侵权商品中带有“Bio fresh”文字的保鲜抽屉，上诉人认为原审法院对该节事实的认定错误。原审法院据以认定上述事实的证据为证明函及采购合同，上诉人认为该证明函系与博西华公司有利害关系的博康公司出具的证人证言且本身存在疑点，采购合同缺乏充足的证据佐证，故上述两份证据不能作为认定被上诉人博西华公司在先使用被控侵权标识的依据。第二，原审法院适用法律错误。“BIOFRESH”商标不是产品的功能性表述，是上诉人独创的标识，作为商标标识使用在冰箱类产品上。“BIOFRESH”作为上诉人的产品商标，时作为商品的副商标使用的，其使用方式有别于总商标。被控侵权标识的使用方式不符合英文构词法，且使用时字体明显大于产品的其他说明性文字，不是说明商品功能的一种合理正当的使用方式，而是作为商标突出使用的。综上所述，“BIOFRESH”不是商品的功能性表述，被上诉人在被控侵权商品上使用“Bio fresh”标识的行为，主观上存在侵犯上诉人注册商标专用权的恶意，客观上造成了商标侵权的后果。原审法院认定事实、适用法律均有错误，请求二审法院撤销原判，支持上诉人一审提出的诉讼请求。
被上诉人国美公司答辩称：原审法院认定事实正确，适用法律无误，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一审中，被上诉人国美公司提交了采购合同书、增值税专用发票等证据，证明国美公司销售的西门子电冰箱由江苏博西公司提供，国美公司销售该商品的来源合法。且江苏博西公司与国美公司签订的《承诺函》证明国美公司在进货、销售前已得到江苏博西公司关于其产品均不侵犯任何第三方的知识产权和合法权益的承诺。博西华公司在被控侵权商品上使用“Bio fresh”标识，主观上无侵权恶意，而是用以描述商品的功能，其使用方式也不足以引起相关公众的混淆和误认，属正当使用，不构成商标侵权，故国美公司销售被控侵权商品，也不构成商标侵权。
被上诉人博西华公司当庭答辩称：第一，博康公司与本案不存在利害关系，其出具证明函的行为属法人行为。采购合同不是单一证据，有其他证据佐证。上诉人的第一点上诉理由不能成立。博西华公司在原告注册系争商标前已经持续使用系争文字。第二，“Bio”词根具有“生物”的含义，“Fresh”一词具有“新鲜”的含义，它们的组合形式具有“生物保鲜”的含义。第三，博西华公司始终以表述产品功能的方式使用系争文字。博西华公司使用的系争文字书写方式与上诉人的注册商标不同，且与中文含义“生物保鲜”并列使用，仅在产品内部功能区域和外包装的标贴等需要表述产品功能的部位使用。博西华公司在被控侵权商品上并未按照副商标的方式使用系争文字。第四，上诉人的“BIOFRESH”注册商标具有相当确定的含义，直接表示同类商品的功能，且该商标未在中国使用，在法律上处于弱保护地位。被上诉人有权使用系争文字，并不构成商标侵权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人江苏博西公司当庭答辩称：同意被上诉人博西华公司的答辩意见。博西华公司对系争文字的使用属正当使用，不构成侵权。江苏博西公司已尽到合理审查义务，不需承担法律责任。
二审中，被上诉人博西华公司向本院提交了博康公司于2003年9月7日开具的增值税发票一份，欲证明博西华公司与博康公司签订的保鲜盒抽屉采购合同已实际履行。对上述证据材料，上诉人利勃海尔公司认为该证据材料不属于二审程序中的新证据，且没有证明力，不予质证。被上诉人江苏博西公司对该证据材料的真实性、关联性予以认可。被上诉人国美公司对上述证据材料未提出质证意见。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，被上诉人博西华公司提供的上述证据材料形成于一审庭审结束以前，被上诉人应在一审期间向原审法院提供。因此，上述证据材料不属于二审程序中的新的证据，上诉人利勃海尔公司不愿对其进行质证，故本院对上述证据材料不予采纳。
上诉人利勃海尔公司、被上诉人国美公司、被上诉人江苏博西公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院将被控侵权冰箱内部保鲜室面板上使用的文字误写为“Bio Fresh”，实际应为“Bio fresh”；将冰箱外包装箱侧面加贴的小标签上使用的文字误写为“BIOFresh生物保鲜”，实际应为“BIO－Fresh生物保鲜”，本院对原审法院的上述两处笔误予以纠正。原审法院查明的其余事实属实。
本院认为，上诉人利勃海尔公司是“BIOFRESH”注册商标的权利人，其对该商标享有的专用权受法律保护,上诉人有权禁止他人在同一种商品或者类似商品上使用与该注册商标相同或者近似的商标。但是，本案中，从被上诉人博西华公司在被控侵权商品上对系争文字的使用方式、使用部位、使用目的、使用后果等各方面综合进行判断，博西华公司在被控侵权商品上使用系争文字系对被控侵权商品的功能进行表述，不会引起相关公众对被控侵权商品的来源产生混淆或误认，该使用行为并不侵犯上诉人的注册商标专用权。首先，被上诉人博西华公司使用的系争文字“Bio fresh”和“BIO－Fresh”与上诉人的注册商标“BIOFRESH”的书写方式并不完全相同，系争文字组合中“Bio”词根有“生物”的含义，“Fresh”单词有“新鲜”的含义，且被上诉人在被控侵权商品上使用系争文字时均与中文“生物保鲜”并列使用，故被上诉人博西华公司关于其使用系争文字系为说明商品功能的解释可以成立。其次，被上诉人博西华公司仅在被控侵权商品内部的保鲜室面板以及外包装箱侧面的小标贴两处部位使用了系争文字，该两处部位均非被控侵权商品的显著位置，所占面积亦较小，且被上诉人在上述两处部位均用更大的黑体字标明了“SIEMENS”商标。另外，在被控侵权商品的外部以及外包装箱的显著部位均突出使用了“SIEMENS”商标。因此博西华公司对系争文字的上述使用方式，不会引起相关公众对被控侵权商品的来源产生混淆或误认。综上所述，根据本案中被上诉人博西华公司对系争文字的实际使用情况判断，博西华公司使用系争文字系为了说明被控侵权商品的功能，客观上亦不会造成相关公众对商品的来源产生混淆或误认的后果，该使用行为属正当使用。故被上诉人博西华公司生产、销售被控侵权商品的行为以及被上诉人江苏博西公司、被上诉人国美公司销售被控侵权商品的行为均未侵犯上诉人利勃海尔公司的注册商标专用权。
上诉人上诉称，原审法院认定2003年8月至2004年8月期间被上诉人博西华公司已经委托博康公司加工生产了被控侵权商品中带有“Bio fresh”文字的保鲜抽屉，上诉人认为原审法院对该节事实的认定错误。本院认为，上诉人利勃海尔公司在一审庭审中明确表示对被上诉人博西华公司提供的证明函及采购合同的真实性均无异议，原审法院据此依照该两份证据认定上述相关事实，并无不当。而且，本院已在上文详细阐述了被上诉人博西华公司在被控侵权商品上使用系争文字系对被控侵权商品的功能进行表述，不会引起相关公众对商品的来源产生混淆或误认，并不构成商标侵权。因此，被上诉人博西华公司是否在先使用系争文字的事实认定并不影响本案中对被上诉人是否构成商标侵权进行判定。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院适用法律错误。本院认为，从被上诉人博西华公司在被控侵权商品上对系争文字“Bio fresh”和“BIO－Fresh”的使用方式、使用部位、使用目的、使用后果等各方面综合判断，博西华公司在被控侵权商品上使用系争文字系对被控侵权商品的功能进行表述，不会引起相关公众对商品的来源产生混淆或误认，该使用行为是对系争文字的正当使用，并不侵犯上诉人利勃海尔公司的注册商标专用权。故原审法院适用法律正确，上诉人的这一上诉理由亦不能成立。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6,600元，由上诉人利勃海尔－国际德国有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓都
代理审判员 王 静
代理审判员 马剑峰
二○○八年五月二十日
书 记 员 董尔慧
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