上海淮海全聚德烤鸭店有限公司与北京鸭王烤鸭店有限公司等商标行政纠纷一案
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北京市高级人民法院
行政判决书
（2008）高行终字第19号
上诉人（原审第三人）上海淮海全聚德烤鸭店有限公司，住所地上海市淮海中路768号四楼。
法定代表人范臻，董事长。
委托代理人徐家力，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人季向红，北京市时开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京鸭王烤鸭店有限公司，住所地北京市朝阳区民族园路1号。
法定代表人穆民，董事长。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人张永宜，北京市大地律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人林丽娟，该商标评审委员会干部。
上诉人上海淮海全聚德烤鸭店有限公司（简称上海全聚德）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第966号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年12月27日受理后，依法组成合议庭，于2008年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人上海全聚德的委托代理人徐家力、季向红，被上诉人北京鸭王烤鸭店有限公司（简称北京鸭王）的委托代理人马翔、张永宜到庭参加了诉讼。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）书面申请不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2002年1月29日，上海全聚德向国家工商行政管理局商标局（简称商标局）申请注册“鸭王”文字商标（下称被异议商标），指定使用服务项目为第43类餐馆等服务。2002年12月24日，商标局以被异议商标仅直接表示了服务的内容、特点为由予以驳回。2003年1月8日，上海全聚德向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出商标评字（2005）第0478号决定书，认为被异议商标指定使用在所报服务项目上虽对指定服务具有一定叙述性，但尚不属此类服务所属行业中的通用术语。此外，被异议商标经多年的使用及宣传，显著性亦得以加强。被异议商标未构成商标法第十一条第一款第（二）项规定不得注册的标志，可以初步审定公告。
在初审公告异议期内，北京鸭王于2005年5月31日提出异议。商标局于2006年5月15日以（2006）商标异字《第00926号“鸭王”商标异议裁定书》，裁定北京鸭王异议理由成立，被异议商标不予核准注册。上海全聚德不服，于2006年6月1日向商标评审委员会申请复审。2007年6月18日，商标评审委员会做出商评字〔2007〕第2831号《关于第3083416号“鸭王”商标异议复审裁定书》（简称第2831号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
北京鸭王不服该裁定，以北京鸭王具有商号在先权利和已经使用并有一定影响的未注册商标权利、上海全聚德申请注册被异议商标构成以不正当手段抢注北京鸭王已经使用并有一定影响的商标、商标评审委员会违反法定程序为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令撤销第2831号裁定，责令商标评审委员会重新作出对被异议商标异议理由成立，不予核准注册的裁定。
北京市第一中级人民法院认为上海全聚德提交的最后三份证据与本案争议焦点无直接关系，商标评审委员会并未采信上述证据，故该证据不属于商标评审委员会做出第2831号裁定的依据。因此，北京鸭王主张商标评审委员会违反法定程序，缺乏事实和法律依据。
“鸭王”系北京鸭王的企业名称核心部分，系北京鸭王的商号，其登记及使用日期均早于被异议商标申请注册日。虽然“鸭王”作为商号独创性较弱，但经过北京鸭王五年多的经营，其于2001年已然成为京城烤鸭市场最具影响的烤鸭店之一。况且，京城烤鸭系北京特色食品，在中外享有盛名。北京的流动商务人员及旅游者众多，京沪两地又是中国的两大经济交流中心，两地人员和信息交流频繁，有关北京鸭王的媒体报道及广告宣传的影响力亦并非仅仅局限于北京，北京鸭王所作广告的报纸并非仅在北京发行即可证明这一点，因此，被异议商标申请注册之前，北京鸭王在相关公众中已经具有一定的知名度。同时，被异议商标的指定使用服务为餐馆类服务行业，与北京鸭王属于相同的服务行业，被异议商标的注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标识的服务来自于北京鸭王，或者与北京鸭王系关联企业，导致相关公众混淆误认，致使北京鸭王的利益受到损害。因此，上海全聚德申请注册被异议商标损害了北京鸭王的在先商号权，应当不予核准注册。
从相关北京鸭王的媒体报道及广告宣传内容，可以得知“鸭王”既是其商号，也是其商标。虽然“鸭王”作为商标独创性较弱，但经过北京鸭王的长期使用，具有了较强的显著特征。由于京城烤鸭为北京特色食品，在中外享有盛名，随着北京鸭王在京城烤鸭市场的影响力增强，相关“鸭王”烤鸭的广告及媒体报道的广泛宣传，北京鸭王的“鸭王”商标在被异议商标申请注册日之前已被相关公众所知晓，并且具有一定的知名度。上海全聚德与北京鸭王均经营京城烤鸭，属同行业企业，其理应知道北京鸭王对“鸭王”商标的使用情况及“鸭王”商标的知名度，上海全聚德申请注册被异议商标，主观上显然存在恶意。因此，上海全聚德申请注册被异议商标的行为，系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，违反诚实信用原则，被异议商标应当不予核准注册。
据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第（二）款之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第2831号裁定；二、上海全聚德申请注册的被异议商标不予核准注册。
上海全聚德不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第2831号裁定，准予核准注册被异议商标。其主要理由是：一、上海全聚德申请注册被异议商标并非属于恶意抢注行为。1、北京鸭王的影响力远不如上海全聚德鸭王的影响力，被异议商标获得注册所需的显著性完全是因为上海全聚德对该标识的使用以及所获得的品牌影响力才产生的。2、上海全聚德申请被异议商标没有利用或者损害北京鸭王商誉的恶意。3、北京鸭王虽然在先使用了“鸭王”商标，但并不因此享有排他使用权。二、上海全聚德申请被异议商标并未导致相关公众混淆，且企业商号权具有明显的地域性，原审判决认定被异议商标损害了北京鸭王的在先商号权没有事实和法律依据。三、原审判决直接判决被异议商标不予核准注册，超越北京鸭王的诉讼请求范围。
北京鸭王、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明 2002年1月29日，上海全聚德向商标局申请注册“鸭王”文字商标（即被异议商标），该商标审定号为第3083416号，指定使用服务项目为第43类餐馆、快餐馆、餐厅等服务。2002年12月24日，商标局以被异议商标仅直接表示了服务的内容、特点为由予以驳回。2003年1月8日，上海全聚德向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出商标评字（2005）第0478号决定书，认为被异议商标指定使用在所报服务项目上虽对指定服务具有一定叙述性，但尚不属此类服务行业中的通用术语，此外，被异议商标经多年的使用及宣传，显著性亦得以加强。被异议商标未构成商标法第十一条第一款第（二）项规定不得注册的标志，可以初步审定公告。
在初审公告异议期内，北京鸭王于2005年5月31日向商标局提出异议，该局于2006年5月15日以（2006）商标异字《第00926号“鸭王”商标异议裁定书》，裁定北京鸭王异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
上海全聚德不服商标局的异议裁定，于2006年6月1日向商标评审委员会申请复审，并向商标评审委员会提交了19份主要证据。北京鸭王进行了答辩，并向商标评审委员会提交了12份主要证据。商标评审委员会组织双方进行证据交换后，上海全聚德又向商标评审委员会提交了下列主要证据：1、北京鸭王与上海鸭王广告投入、主要门店税收情况、获奖证明对比表；2、上海鸭王获得“中国商业名牌企业”、“2006年上海品牌企业”证明；3、范臻在北京生活时间的情况说明。商标评审委员会未将上述三份证据向北京鸭王送达。
2007年6月18日，商标评审委员会作出第2831号裁定，该裁定认定：一、被异议商标“鸭王”指定使用在餐馆等服务项目上虽对指定服务具有一定叙述性，但尚不属此类服务所属行业中的通用术语。被异议商标未构成商标法第十一条第一款第（二）项规定的仅仅直接表示指定服务的内容、特点的标志，其本身具备了商标应有的显著性。二、虽然北京鸭王早于上海鸭王在餐馆服务上使用“鸭王”作为商号并在北京产生了一定知名度，但是考虑到餐馆之类的服务行业具有较强的地域性，北京鸭王未能提供其在先使用“鸭王”作为商号影响力及于上海全聚德的有力证据，加之“鸭王”本身的独创性较弱，上海全聚德与北京鸭王均从事烤鸭餐馆服务行业，不排除上海全聚德与北京鸭王创意相同的巧合性。因此，被异议商标的申请注册不易与北京鸭王的在先商号发生混淆从而可能损害北京鸭王的利益。
上海全聚德的法定代表人范臻具有北京户口以及上海全聚德是中国北京全聚德烤鸭集团公司的加盟商与上海全聚德在申请注册被异议商标之时具有不正当性没有直接逻辑性。考虑到上海全聚德所在地远离北京，“鸭王”商标本身的独创性较弱，因此，被异议商标亦未构成商标法第三十一条规定的“不正当手段”情形。综上，被异议商标的注册申请未违反商标法第三十一条的规定。依据商标法第三十三条、第三十四条第二款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
北京鸭王不服该裁定，以北京鸭王具有商号在先权利和已经使用并有一定影响的未注册商标权利、上海全聚德申请注册被异议商标构成以不正当手段抢注北京鸭王已经使用并有一定影响的商标、商标评审委员会违反法定程序为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令撤销第2831号裁定，责令商标评审委员会重新作出对被异议商标异议理由成立，不予核准注册的裁定。
另查明，2000年12月21日，北京鸭王在第33类、第42类商品上向商标局提出“鸭王”商标的注册申请，其在第33类商品上的“鸭王”商标申请于2002年2月7日获准注册，注册号为1711298，核定使用商品为葡萄酒等。2001年7月30日，商标局作出（2001）标审（三）驳字第1015号商标核驳通知书，认为北京鸭王在第42类餐厅等服务上申请注册的“鸭王”商标直接表示了服务的内容及特点，对该申请予以驳回。北京鸭王未申请复审。
还查明，北京鸭王、上海全聚德成立的时间及经营情况：
1、北京鸭王成立的时间及经营情况。北京紫云阁鸭王烤鸭店有限公司成立于1996年7月24日； 北京鸭王成立于1997年9月10日。上述两公司的法定代表人均为穆民。2000年2月23日、2001年1月3日、2001年8月29日、2001年1月15日、2001年10月9日，北京鸭王分别成立了北京鸭王建国门分店、北京鸭王广安门分店、北京鸭王乌鲁木齐分店、北京新大都鸭王烤鸭店有限公司、北京鸭王大北窑烤鸭店有限公司。
2000年至2001年期间，北京鸭王在北京至上海的日航班机宣传册上刊登含有企业名称及“鸭王”字样的广告；2000年7月至2001年9月，北京鸭王或媒体在《环球企业家》、《北京晚报》、《北京青年报》、《中国食品报》、《精品购物指南》、《中国食品》半月刊、《商务旅游》、《中国财经杂志》、《北京晨报》等刊物上十余次刊登文章或广告，介绍北京鸭王的创业过程、质量管理体系，以及对“鸭王”、“鸭王烤鸭”的广告宣传等。其广告内容主要有：背景有“鸭王”字样的“新北京、新烤鸭”、“鸭王烤鸭，百年烤鸭王朝的一代新君”、“新世纪、新北京、新烤鸭—不到长城非好汉，不到鸭王真遗憾”、“鸭王”不肥不腻的烤鸭、“吃时尚烤鸭那里去—北京‘鸭王’烤鸭店”、“食特色 品文化—鸭王一景”等。
2001年2月26日，北京鸭王与北京天琴之声广告有限责任公司签订《广告发布业务合同》，约定北京鸭王委托北京天琴之声广告有限责任公司于2001年3月3日至4月3日期间发布超市媒体广告，广告发布地点为北辰购物中心、华联商厦超市、百佳超市中粮店和丰联店；广告发布媒介为收款机打印纸带，每月在一家超市发行十五万次。北京鸭王按约支付了广告费。2001年11月16日，北京鸭王与慧聪公司签订网络建设合同，该合同相关内容有：由慧聪公司为北京鸭王提供建设网站的服务；由慧聪公司提供F级方案要求的七页网页制作；中文域名注册，时间为2001年11月22日至2002年11月22日等。慧聪公司依约建立了北京鸭王的网站。2001年11月26日，北京鸭王与北京东方艺神影视文化传播有限公司分别签订《北京电视台BTV-5<热卖场>栏目广告合同》，约定在北京电视台BTV-5频道播出16次广告。北京鸭王按约支付了广告费。
北京鸭王总经理刘邵华因1999年至2001年共纳税304万元而获得北京市户口。
2、上海全聚德成立的时间及经营情况。上海全聚德成立于1998年9月11日，股东分别为北京市东宫门招待所、修忠，法定代表人为范臻。1998年8月21日，上海全聚德向中国北京全聚德烤鸭集团公司支付10万元加盟金。
上海鸭王餐饮管理有限公司（简称上海鸭王）成立于2002年6月20日，法定代表人为范小京。上海全聚德原系上海鸭王的股东。据甘肃省灵台县公安局出具的证明，范臻与范小京为同胞兄弟。
自2002年6月上海鸭王成立后至2007年6月商标评审委员会作出第2831号裁定期间，上海鸭王即在餐馆服务中使用“鸭王”商标，并以“鸭王”作为餐馆服务商标进行了广告投入和宣传。为证明经上海鸭王及其关联企业的大量使用，被异议商标已经具有较高的知名度，上海全聚德在商标评审阶段提交了如下证据材料：
（1）2004年7月至2006年8月期间，相继成立了上海虹桥鸭王餐饮管理有限公司、上海杨浦环岛鸭王餐饮管理有限公司、上海江宁鸭王餐饮管理有限公司等六家公司，法定代表人均为范小京。
（2）自2003年5月起，上海鸭王成为上海市烹饪协会、中国饭店协会会员。
（3）自2002年，上海鸭王获得多种奖项。其中有：中国十大餐饮品牌企业、中国餐饮行业十大影响力品牌、中国餐饮市场著名品牌、中国十佳酒家、中国品牌建设十大杰出企业、中国名宴、国际美食质量金奖等。此外，上海鸭王还投入了大量的广告宣传，广告载体包括有报纸（新民晚报、解放日报、人民日报、每日经济新闻报、文汇报等）、刊物（台商杂志等）、黄页（中国电信上海黄页等）、互联网、广播电台等。
本院审理中，上海全聚德提交了如下证据材料以证明其注册被异议商标并无恶意：1、2000年9月8日由上海市工商行政管理局卢湾分局向范臻、修忠等出具的《企业名称预先核准申请收件凭据》，主要内容有：你申请上海鸭王餐饮经营管理有限公司企业名称预先核准的申请收悉。……。2、2000年9月15日由上海工商行政管理局向范臻、修忠等出具的《企业名称预先核准通知书》，主要内容有：根据《公司登记管理条例》的规定，同意预先核准名称：上海鸭王餐饮经营管理有限公司。
上述事实有商标评审委员会做出的第2831号裁定、北京鸭王及上海全聚德在评审程序阶段及在二审程序中提交的证据、当事人陈述等证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定了将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。本案中，“鸭王”系北京鸭王的商号，其登记及使用日期均早于被异议商标申请注册日；京、沪两地均系我国两大商业中心，两地人员和信息交流频繁；北京鸭王所作广告宣传的报纸并非仅在北京发行，有关北京鸭王的媒体报道及广告宣传的影响力亦并非仅局限于北京。因此，被异议商标申请注册之前，北京鸭王在相关公众中已经具有一定的知名度。同时，被异议商标的指定使用服务为餐馆类服务行业，与北京鸭王属于相同的服务行业，被异议商标的注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标识的服务来自于北京鸭王，或者与北京鸭王系关联企业，从而导致相关公众混淆误认，致使北京鸭王的利益受到损害。因此，应认定上海全聚德申请注册被异议商标损害了北京鸭王的在先商号权。
“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定了对未注册商标的保护不仅要求该商标已经在先使用并具有一定影响，还应当满足商标申请人具有不正当手段的要件。不正当手段的判定应综合考虑争议商标申请人与在先使用人是否曾有往来关系、二者是否共处相同地域或二者有相同的销售渠道、销售地域，以及争议商标的独创性等因素；具有一定影响是指已经使用并为一定地域范围内相关公众知晓。如前所述，从有关北京鸭王的媒体报道及广告宣传内容中，可以得知“鸭王”既有作为其商号，也有作为其商标标识的情形，应认定通过广告及媒体报道的宣传，北京鸭王的“鸭王”商标在被异议商标申请注册日之前在相关公众中已有一定知名度，即已“具有一定影响”。其次，上海全聚德与北京鸭王均从事餐馆服务行业，其理应知道北京鸭王对“鸭王”商标的使用情况及“鸭王”商标的知名度。因此，上海全聚德申请注册被异议商标的行为，属于违反诚实信用原则，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为。
根据我国行政诉讼法的规定，对于行政诉讼案件，人民法院经过审理根据不同情况作出维持、撤销或者一并要求重作决定的判决。原审判决在判决主文中直接对涉案被异议商标作出不予核准注册的判决，缺乏充分的法律依据。上海全聚德有关原审法院直接作出不予核准注册被异议商标的判决缺乏法律依据的上诉理由成立，应予支持。
综上所述，上海全聚德的上诉理由及请求部分成立，对此本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果基本正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第966号行政判决第一项，即撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2007〕第2831号《关于第3083416号“鸭王”商标异议复审裁定书》；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第966号行政判决第二项，即第三人上海淮海全聚德烤鸭店有限公司申请注册的第3083416号“鸭王”商标不予核准注册。
三、由商标评审委员会重新对被异议商标是否予以核准注册作出决定。
一审案件受理费一百元，由上海淮海全聚德烤鸭店有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由上海淮海全聚德烤鸭店有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决
审 判 长 张 冰
代理审判员 程 霞
代理审判员 钟 鸣
二ＯＯ八 年 十月 九 日
书 记 员 张见秋
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