上诉人广州市番禺华南摩托企业集团有限公司与被上诉人宗申产业集团有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案
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重庆市高级人民法院
民事判决书
（2009）渝高法民终字第43号
上诉人（原审被告）广州市番禺华南摩托企业集团有限公司，住所地广东省广州市番禺区榄核镇民生工业区。
法定代表人谢健庭，董事长。
委托代理人胡谷梁，男，汉族，1983年9月10日出生，该公司职工。
被上诉人（原审原告）宗申产业集团有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇炒油场。
法定代表人左宗申，董事长。
委托代理人侯国跃，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人魏洪香，重庆志和智律师事务所律师。
上诉人广州市番禺华南摩托企业集团有限公司（以下简称华南公司）与被上诉人宗申产业集团有限公司（以下简称宗申公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2008年9月18日作出（2008）渝五中民初字第150号民事判决，华南公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月21日进行了公开开庭审理。上诉人华南公司的委托代理人胡谷梁，被上诉人宗申公司的委托代理人侯国跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告宗申公司是一家成立于1995年3月17日的有限责任公司，注册资本5亿5千万元，经营范围包括设计、开发、制造、批发零售摩托车等。2000年12月7日，重庆宗申摩托车科技集团有限公司在核定使用商品第12类(摩托车等)上向国家商标局申请注册了“宗申”文字商标，注册证号为第1487149号，有效期至2010年12月6日。2004年8月6日，经国家商标局核准，该商标注册人变更为原告宗申公司。2008年4月8日，原告宗申公司的委托代理人在报刊亭购买了《摩托车趋势》2008年3月刊、《摩托财智》2008年1月刊各一本。重庆市公证处对上述行为予以了公证。后原告又购买了《摩托车世界》2008年2月号、《摩托财智(渠道版)》2008年第2期以及《摩托财智》2008年2月刊各一本。在上述杂志中均刊登了一幅广告，广告中有“1次，可能是运气；2次，或许是偶然；连续3次，肯定是实力；飞鹰摩托，凭实力！！！”的表述，且展示了被告华南公司所获得的《亚洲500强》获奖证书、《世界市场中国(摩托车)十大年度品牌》奖牌以及((2006中国品牌年度大奖》证书的图片。在广告下半部分登载的内容为“2007年6月，中国市场调查研究中心公布了2007年全国摩托车等行业的产品市场用户满意度调查结果，在众多知名中国摩托品牌的激烈角逐中，飞鹰力压群雄，在品牌摩托市场成长力项目中荣获最高分95分”，该文字旁边标注了一张关于品牌摩托车市场成长力比较的圆柱图，图中排列了飞鹰、宗申等十家摩托车企业，其中飞鹰成长力分值为95分，位列第一名；宗申成长力分值为73分，位列第十名。
2008年3月6日，《摩托车世界》编辑部向原告发出一份致歉函，表示由于其对客户广告审查上把关不严，在2008年第2期《摩托车世界》发布了飞鹰的不合法广告，对宗申品牌造成了一定范围内的不利影响，因此表示歉意。2008年3月11日，深圳市摩托财智广告有限公司向原告发出一份函件，称在《摩托财智》2008年1月刊、2月刊和《摩托财智》(渠道版)2008年2月刊中所刊发的“飞鹰摩托，凭实力”的广告是由被告华南公司自行设计提供，且所有调查数据源于“中国市场研究中心2007年5月刊发的2007年中国摩托车市场调查”。该公司对广告给原告带来的不良影响深表歉意。
2008年3月15日，《摩托车趋势》杂志社向原告也发出一份致歉函，表示由于对《摩托车趋势》2008年3月刊所刊登的广告出现漏审现象，其中广州飞鹰摩托的广告严重违法并对宗申等企业造成了不利影响，为此表示歉意。中国市场调查研究中心于2008年3月12日向原告出具一份公函，表示该中心从未举办关于品牌摩托车市场成长力的调查评比活动，也未授权其他单位以该中心名义进行类似调查评比，未对“飞鹰”或“宗申”摩托进行品牌市场成长力的调查。该中心对广告中以中国市场调查研究中心名义发布品牌摩托市场成长力排行表进行宣传一事并不知情。2008年4月10日和14日，成都市远大贸易发展有限公司和重庆英宏商贸有限责任公司分别向原告下属营销中心和重庆动力产品销售公司发函，称飞鹰摩托车的广告对其作为宗申摩托车经销商的利益造成了损害，要求原告维护宗申集团的信誉和声誉。
一审法院另查明，被告华南公司是一家成立于1994年10月6目的有限责任公司，注册资本5千万元，经营范围包括研究、开发、制造、装配摩托车等，其董事长和总裁分别是《摩托车世界》和《摩托车趋势》杂志的理事会成员。2006年1月，被告华南公司所有的“飞鹰”注册商标(商标注册证号为第1314587号)被认定为广东省著名商标，认定商品为摩托车，有效期三年。2007年3月，广州市工商行政管理局向被告华南公司颁发了《守合同重信用企业》荣誉证书。2007年6月16日，广东省企业联合会与广东省企业家协会向被告华南公司颁发了《2007广东省企业1O0强》荣誉证书。2007年9月，被告华南公司生产的“飞鹰FYM’’牌两轮摩托车被广东省质量技术监督局授予“广东省名牌产品”称号。2007年12月，被告华南公司还获得了广州市科学技术局颁发的《高新技术企业认定证书》和国家科学技术部火炬高技术产业开发中心颁发的《国家火炬计划重点项目证书》。
2008年3月25日，被告华南公司的委托代理人通过互联网搜索“2007年中国摩托市场成长力”，发现有“PPT2007年中国摩托车市场调查链接，但点击该链接，已经无法进入页面，只能通过点击“PPT2007年中国摩托车市场调查”右下方的“HTML版”链接进入相关页面，页面上记载了“2007年中国摩托车市场调查”的内容，其中有“品牌摩托车市场成长力”的标注，但未发现与被告华南公司或“飞鹰”摩托车相关的内容，落款署名为中国市场研究中心。广东省广州市南方公证处对上述行为予以了公证。
原告宗申公司诉称，原告拥有“宗申”文字商标的注册商标专用权，并被国家工商总局认定为中国驰名商标。“宗申”牌摩托车曾荣获“中国名牌产品”称号并进入了国家商务部发布的“重点培育和发展的出口名牌”、“最具市场竞争力品牌”名单。在2007年中国最有价值品牌评价中，经R&F全球排行榜资讯集团和北京名牌资产评估有限公司联合评估，“宗申”品牌价值达59.18亿元，位列中国摩托车行业第一名。此外，宗申集团连续数年入选国家统计局公布的全国500家大企业集团以及中国企业家协会和中国企业联合会评选的中国企业500强、中国制造500强及中国机械50O强，并获得了国家标准委员会颁发的《AAA标准化良好行为证书》。被告广州市番禺华南摩托企业集团有限公司在《摩托财智》2008年1月刊发布了其“飞鹰”品牌摩托车的宣传广告，在广告页下半部分以十分醒目的文字载明“2007年6月，中国市场调查研究中心公布了全国摩托车等行业的产品市场用户满意度调查结果，在众多知名中国摩托车品牌的激烈角逐中，飞鹰力压群雄，在品牌摩托车市场成长力项目中荣获最高分95分”。文字左方还以圆柱图排列了飞鹰、宗申等十家摩托车企业市场成长力排名，其中飞鹰成长力分值为95分，位列第一名；宗申成长力分值为73分，位列第十名。此后，被告又在《摩托财智》(渠道版)2008年第2期、《摩托车世界》2008年2月号以及《摩托车趋势》2008年3月刊上发布了相同的广告。原告认为，被告在进行广告宣传时使用了原告的注册商标，构成了对原告注册商标专用权的侵害；其发布的广告是捏造、散布虚伪事实的行为，严重损害了原告的商业信誉和商品商誉，构成诋毁商誉的不正当竞争行为，遂诉之法院，请求：1、判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权和诋毁原告商业信誉与商品声誉的行为，并在《摩托车世界》、《摩托财智》(战略版、渠道版)、《摩托车趋势》、《摩托车》和《重庆商报》上向原告赔礼道歉；2、判令被告立即对涉嫌侵权和不正当竞争的广告宣传资料予以回收并公开销毁以消除影响、恢复名誉；3、判令被告向原告支付赔偿金50万元；4、判令被告承担原告为制止侵权行为所支付的合理费用1．65万元；5、判令被告承担本案诉讼费用。
被告华南公司答辩称，原告起诉的主体错误，被告华南公司未委托任何单位发布涉嫌商标侵权和不正当竞争的广告内容，且广告上所载明的内容是经中国市场调查研究中心于2007年5月在互联网上发布，内容属实，没有侵犯原告的注册商标专用权及名誉权，也没有构成不正当竞争，不应承担赔偿损失及合理费用的法律责任。
一审法院认为，本案作为涉嫌不正当竞争以及侵犯注册商标专用权的案件，主要争议包括两个方面：一是被告华南公司是否存在对原告宗申公司进行商业诋毁的行为；二是被告华南公司是否侵犯了原告宗申公司的注册商标专用权。
一、被告华南公司是否存在对原告宗申公司进行商业诋毁的行为。
本案中，在《摩托车趋势》2008年3月刊、《摩托财智》2008年1月刊和2月刊、《摩托车世界》2008年2月号、《摩托财智(渠道版)》2008年第2期上均登载了一则相同的广告。从广告内容上看，既有“飞鹰摩托，凭实力!!!”的表述，又展示了被告华南公司所获得的《亚洲500强》获奖证书、《世界市场中国(摩托车)十大年度品牌》奖牌以及2006中国品牌年度大奖》证书的图片，结合被告华南公司是“飞鹰”注册商标专用权人和生产“飞鹰”牌摩托车的事实以及前述杂志的编辑单位所出具的函件，可以证明该广告是用于对被告华南公司及其生产的“飞鹰”牌摩托车的宣传。对此，被告华南公司虽然否认该广告是其制作或发布，但也承认该广告是对被告公司及其产品的宣传，因而本院认定被告华南公司是该广告的实际受益人，应为该广告的广告主。
根据《中华人民共和国广告法》第十二条的规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务；根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。本案中，原告宗申公司与被告华南公司均是研究、开发、制造、销售摩托车的企业，具有业务竞争关系。在涉案广告下半部分所标注的关于品牌摩托市场成长力比较的圆柱图上载明，飞鹰品牌的成长力得到95分，排名第一，而宗申品牌的成长力只有73分，排名第十。在圆柱图旁边的文字部分又进一步说明“2007年6月，中国市场调查研究中心公布了2007年全国摩托车等行业的产品市场用户满意度调查结果，在众多知名中国摩托品牌的激烈角逐中，飞鹰力压群雄，在品牌摩托市场成长力项目中荣获最高分95分”。本院认为，该涉案广告的性质是一则比较广告，即指广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较，以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。虽然我国法律并不禁止比较广告，但比较广告所提供的信息应当全面和客观，不能贬低其他生产经营者的商品服务或者损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。
本案中，涉案广告中的圆柱图和文字说明内容将“飞鹰”品牌的市场成长力排名第一，而将“宗申”品牌的市场成长力排在末位，以相关公众的一般注意力为标准，根据日常生活经验，可以理解为“宗申”品牌在市场成长力方面明显落后于“飞鹰”品牌的意思表示。诉讼中，被告华南公司提出广告中关于品牌摩托市场成长力的对比数据来源于中国市场调查研究中心在互联网上所发布的数据的事实主张，但是被告华南公司所举示的2007年中国摩托车市场调查资料、中国市场监测中心网站首页资料和新浪网及中国工业报网页资料等证据材料均为打印件，不能充分证明被告华南公司所主张的该事实。而中国市场调查研究中心向原告出具的公函表示该中心从未举办关于品牌摩托车市场成长力的调查评比活动，也未授权其他单位以该中心名义进行类似调查评比，未对“飞鹰”或“宗申”摩托进行品牌市场成长力的调查，该中心对广告中以中国市场调查研究中心名义发布品牌摩托市场成长力排行表进行宣传一事并不知情。此外，广州市南方公证处(2008)南公证内字第07582号公证书也证明，无法进入互联网上关于“(PPT2007年中国摩托车市场调查”的链接，而其“HTML版”页面所记载的“2007年中国摩托车市场调查”的内容中也没有发现与被告华南公司或“飞鹰”摩托车相关的内容。因此，本院认为，被告华南公司提出的关于品牌摩托市场成长力的对比数据来源于中国市场调查研究中心在互联网上所发布的数据的事实主张因缺乏证据支持而不能成立。庭审中，被告华南公司不能说明市场成长力的具体含义，并表示不清楚关于品牌摩托市场成长力的评分标准和依据，且不能分清市场成长力与市场满意度的区别。所以本院认为，涉案广告中所使用的有关品牌摩托市场成长力的数据缺乏客观依据，贬低了原告宗申公司及其产品，损害了原告宗申公司的商品声誉，因此可以认定涉案广告构成了商业诋毁的不正当竞争行为，被告华南公司作为广告主没有尽到合理的审查义务，应承担侵权责任。
二、被告华南公司是否侵犯了原告宗申公司的注册商标专用权。
本院认为，商标是由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品或服务，用以区别不同商品的生产经营者或者服务的提供者所生产经营或提供的相同和类似商品或服务的显著标记。商标的产生是为了识别商品或服务的来源，而防止商品或服务来源混淆是商标保护的基本出发点。本案中，虽然被告华南公司在摩托车宣传广告中进行对比时使用了“宗申”字样，与原告宗申公司享有注册商标专用权的“宗申”文字商标相同，但该使用行为并非在“宗申”文字商标核定使用的商品种类范围内。涉案广告中使用“宗申”字样主要是为了进行对比，不会造成相关公众认为被告华南公司及其生产的产品与原告宗申公司或其生产的产品之间存在联系，也不会使相关公众对被告华南公司生产的摩托车与原告宗申公司生产的摩托车产生混淆。因此，原告宗申公司关于被告华南公司侵犯其注册商标专用权的指控不能成立，其相应的诉讼请求应予驳回。
综上所述，被告华南公司通过比较广告对原告宗申公司进行商业诋毁，损害了原告宗申公司的商品声誉，构成了不正当竞争行为，应当承担停止侵权并对原告宗申公司进行赔偿的法律责任。由于被告华南公司因侵权所得利益和原告宗申公司因被侵权所受损失难以确定，本院根据侵权行为的性质等因素综合确定被告华南公司赔偿原告宗申公司经济损失及原告宗申公司为制止侵权行为所发生的合理费用共计10万元。至于原告宗申公司要求被告收回侵权广告宣传资料进行公开销毁的诉讼请求，因原告未能提供充分证据证明相关事实，本院不予支持。由于被告华南公司的行为损害了原告宗申公司的商品声誉，在社会上造成了不良影响，被告华南公司应当向原告宗申公司赔礼道歉以消除影响。
一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、《中华人民共和国广告法》第二条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告广州市番禺华南摩托企业集团有限公司立即停止发布涉案侵权广告的行为；二、被告广州市番禺华南摩托企业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宗申产业集团有限公司经济损失及合理费用共计10万元；三、被告广州市番禺华南摩托企业集团有限公司于本判决生效之日起十日内在《摩托车世界》、《摩托财智》(包括《摩托财智》(渠道版))、《摩托车趋势》上刊登致歉声明以消除影响(致歉内容须经本院审查)。四、驳回原告宗申产业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9965元，由被告广州市番禺华南摩托企业集团有限公司承担。
宣判后，华南公司不服判决，向本院提起上诉。
华南公司上诉请求：一、撤销重庆市第五中级人民法院(2008)渝五中民初字第150号民事判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。二、由被上诉人承担本案全部的诉讼费用。其主要理由是：一、一审法院认定事实有错误。一审法院仅凭涉案广告的内容是对上诉人产品的宣传而认定上诉人是涉案广告的实际受益人和广告主是严重错误的。二、一审法院认定涉案广告构成了对被上诉人商业诋毁的不正当行为是错误的。涉案广告中的排名数据是中国市场研究中心对外公布的，上诉人在一审中已提供了证据给予以证明。三、一审法院判定上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元没有任何依据。四、一审法院判定的上诉人承担全部诉讼费不对。
宗申公司答辩称：一、一审法院认定华南公司是涉讼广告的实际受益人和广告主是正确的。本案证据证明，涉讼广告之内容是华南公司提供，其法定代表人谢健庭是刊登涉讼广告杂志的理事，华南公司不可能不知道涉讼广告，且未表示过异议。二、华南公司称没对宗申公司进行商业诋毁的理由不能成立。华南公司称涉讼广告中的数据源于中国市场调查研究中心，是没有依据的。三、一审法院判决华南公司赔偿经济损失10万元没有任何错误。四、一审法院判决华南公司承担本案诉讼费用是完全正确的。
宗申公司在二审举证期限内向本院举示了两份证据，一是由广州市番禺飞鹰摩托车销售有限公司与《摩托车世界》编辑部订立的《2008年摩托车世界杂志广告合同》；二是《摩托车世界》编辑部的证明，其内容为：“本刊编辑部于2008年2月18日与广州市番禺飞鹰摩托车销售有限公司订立《2008年摩托车世界杂志广告合同》，根据该合同约定，本刊按照广州市番禺华南摩托企业集团有限公司的授权，于《摩托车世界》2008年2月号上刊登飞鹰摩托车广告。广告版面如下：（涉案广告版面）。特此证明”。
宗申公司认为，这两份证据能够证明华南公司与《摩托车世界》编辑部订立了广告合同，《摩托车世界》正是根据该合同以及华南公司的授权，而刊登了涉讼广告，因此，涉讼广告的广告主是华南公司，一审法院与此有关的事实认定是正确的。
华南公司认为，该两份证据不是新证据，不予质证。同时认为，订立合同的主体不是华南公司。
宗申公司认为，该两份证据是二审时收集到的新证据，能够证明案件事实。广州市番禺飞鹰摩托车销售有限公司是华南公司的子公司。
本院认为，该两份证据虽为二审时举示，但该证据证明的内容与一审查明的事实相印证，能够证明案件事实，其证明力本院予以确认。
本院经公开开庭审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，且当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，2008年2月18日，广州市番禺飞鹰摩托车销售有限公司与《摩托车世界》编辑部订立了《2008年摩托车世界杂志广告合同》，《摩托车世界》编辑部按照华南公司的授权，于《摩托车世界》2008年2月号上刊登了涉案飞鹰摩托车广告。
本院认为，在《摩托车趋势》2008年3月刊、《摩托财智》2008年1月刊、《摩托车世界》2008年2月号、《摩托财智(渠道版)》2008年第2期以及《摩托财智》2008年2月刊都刊登了涉案广告，该广告中将十种品牌的摩托车的市场成长力进行了排列比较，其中由华南公司生产的“飞鹰”摩托车以95分名列第一位，由宗申公司生产的“宗申”摩托车以73分名列第十位。该广告的受益人为华南公司。这一事实双方当事人无争议。以此事实为基础，结合当事人的诉辩，根据《中华人民共和国广告法》第十二条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉”的规定。本案二审争议的焦点是，涉案广告的广告主是否是华南公司，该广告的内容是否真实，是否贬低了宗申公司的“宗申”摩托车，损害了宗申公司的商业信誉和商品声誉。
华南公司承认涉案广告是对华南公司及所生产的“飞鹰”摩托车进行宣传，并与“宗申”摩托车等进行了比较，华南公司是该广告的实际受益人。结合本院查明的事实，涉案广告虽是广州市番禺飞鹰摩托车销售有限公司广告与广告发布者订立，但发布者是受华南公司的授权而发布了涉案广告。因此，华南公司实为该广告的广告主。华南公司没有举示出具有证明力的证据证明涉案广告内容的真实性，其广告内容为捏造，并通过相关刊物发布了捏造的虚伪事实。该广告的内容将具有同业竞争关系的宗申公司的“宗申”摩托车与自己生产的“飞鹰”摩托车进行排列比较，起到了抬高自己，贬低宗申公司及“宗申”摩托车的客观效果，损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉。
综上所述，华南公司以商业广告形式，对宗申公司进行了商业诋毁，应承担相应的法律责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费9965元，由广州市番禺华南摩托企业集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勤
审 判 员 周 敏
代理审判员 贺付琴
二○○九年四月二十七日
书 记 员 余 力
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