烟台荣昌制药有限公司与孙春连商标侵权纠纷一案

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                      甘肃省高级人民法院

                          民事判决书

                                        （2009）甘民三终字第8号

    上诉人（原审原告）：烟台荣昌制药有限公司。住所地：烟台经济技术开发区荣昌路1号。

    法定代表人：王威东，该公司董事长。

    委托代理人：王金贵，甘肃合睿律师事务所律师。

    委托代理人：梁兰芝，甘肃合睿律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）：孙春连，女，生于1971年9月2日，汉族，农民，小学文化程度，住静宁县古城乡方庄社。

    委托代理人：杨斌华，平凉市崆峒区东关法律服务所法律工作者。

    上诉人烟台荣昌制药有限公司不服平凉市中级人民法院（2008）平中民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人王金贵、梁兰芝，被上诉人孙春连的委托代理人杨斌华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

    原判认定，烟台荣昌制药有限公司成立于1993年3月18日，公司注册资金7000万元，占地面积1.26万平方米，建筑面积1.3万平方米，现有员工500多名，先后投资近8000万元购置各种性能精良的仪器设备100余台(套)，主要从事中西药、基因药物的技术开发、技术转让，生产剂，软膏剂，硬性囊剂，口服液，贴剂等10多个中药产品，其中，有8个拥有自主知识产权，获得发明专利4项，5个产品被列为中药保护品种，7个产品被列入《国家基本医疗保险和工伤药品目录》，闻名遐迩的“肛泰”就是中药现代化的结晶，它在中国传统医药理论的基础上，引进了浓缩、透皮、缓释和贴敷4项高新技术，在世界上首创了“贴肚脐，治痔疮”的方法，并因此荣获了两项专利，成为国家中药保密品种和消费者同类产品的首选品牌，荣昌公司也因“专心治痔”一举成名。“荣昌”以其汉字拼音第一个字母“R”为基础，采取以字构图的手法，取其变形的商标是原告的主要商标，于1996年经国家工商局核准注册了该图形商标。其后，原告以图形商标为基础进行了辅助性修改，在图形商标下面加上了“荣昌”字样，该文字与图形组合商标于2000年经国家工商局核准注册了该图形及文字商标，注册类别为第5类，核定使用商品为中药、西药，注册证号为1362660。获得注册后，原告在公司产品生产、销售和广告宣传等经营活动中实际使用了该组合商标。

    被告孙春连于2008年6月，在兰州打工时遇到了一个承揽印刷业务的四川姑娘王萍，由其提供给被告印有“荣昌”商标的抽纸盒3000个，被告从批发市场购物购得纸巾进行装盒包装，制作3000多盒，并在兰州租房销售，因原告提起侵权诉讼，被告停止了经营已回家务农。

    另查明，2008年9月16日，原告委托甘肃省兰州市国信公证处，对侵犯该公司“荣昌”加图形注册商标使用权的行为进行了调查，并作出(2008)兰国信公字第2854号公证书。

    本案审理中，经双方当事人当庭陈述、举证、质证、认证，并充分发表辩论意见，本案争议焦点为：l、“荣昌”加图形注册商标是否符合认定驰名商标的条件；2、被告的行为是否构成对原告商标权的侵犯。

    原判认为，原告系“荣昌”加图形注册商标的合法注册人，依法享有注册商标的专用权。注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。被告孙春连制作、销售使用原告注册商标的盒装纸巾在与原告不相同类别的商标上使用“荣昌”商标的行为，不属于侵权商标的情形，不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定的商标侵权行为。烟台荣昌制药有限公司虽将“荣昌”商标作为商品标识使用多年，也有一定的驰名度，但与被告商品类别差距极大，且从被告使用原告注册商标k—Rc盒装纸巾的证据反映其商品销售的范围小、时间短、数量少，不足以造成相关公众的误认，消费者不会将二者商品联系在一起，原告也无证据证实国内公众已通过使用商品或接受服务的途径认知原告持有的商标。根据《中华人民共和国商标法》第十四条规定，原告持有的“荣昌”加图形注册商标不符合驰名商标认定的条件。被告销售使用与“荣昌”加图形注册商标相同的文字、字母和图形标识的盒装纸巾，与“荣昌”加图形商标标识不属相同或类似的商品和服务，被告的销售行为并不构成对原告权利的侵害。据此，依据《中华人民共和国商标法》第十四条，第五十二条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下；

    驳回原告的诉讼请求。

    案件受理费500元，由原告烟台荣昌制药有限公司承担。

    一审宣判后，烟台荣昌制药有限公司不服一审判决提起上诉，请求二审法院认定上诉人拥有的第5类第1362660号“荣昌”加图形商标构成中国驰名商标；改判被上诉人构成侵犯上诉人商标权，并判令上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币5000元；由被上诉人承担本案诉讼费用。理由是：1、上诉人是一个具有经济实力和自主品牌的大型企业。主要从事中西药、基因药物的技术开发、技术转让，生产栓剂、片剂等药品。有8个品种拥有自主知识产权，获得发明专利5项，5个产品被列为中药保护品种，7个产品被列入《国家基本医疗保险和工伤药品目录》，成为国家中药保护品种和消费者对同类产品的首选品牌。2、其产品销售网络遍布除西藏和港、澳、台以外的所有省会城市及大部分地级城市和重要的县级城市，在国内建立了医疗片区30个，商务片区30个，OTC片区30个，建立办事处32个。产品行销10多个国家和地区。2005年至2007年期间，实现销售额7.4亿元，税金8225万元。上诉人以确切的疗效和优良的品质为消费者提供了优质服务，获得了社会效益和经济效益双丰收，为社会做出了贡献，成为业内领先企业。3、对其“荣昌”汉字加拼音的商标进行了广泛宣传报道。上诉人在公司产品生产、销售和广告宣传等经营活动中，在实际使用和管理中，注重产品及品牌的知名度宣传，至2008年第一季度，累计投入广告费用约78147648元人民币。广告媒体包括电视、网络、报刊、广告牌、公交车体广告、铁路列车海报广告等形式，重点投向权威性强、覆盖面广、收视率高的中央电视台。同时通过展销会、赞助主办医药会议、社区活动、公益事业、开通网上医药保健咨询等活动，提高公众对上诉人品牌的认同感和信任感。广告发布媒体主要有中央电视台及地方电视台共280家，广播电台72家，报纸有全国及地方的共计150多家报纸。4、根据中国医药商业协会、国家食品药品监督管理局南方医药经济研究所调研数据分析证明，2003至2005年进入国家医药保护目录的肛泰系列产品在痔疮类药的市场份额和市场占有率连续三年排名第二。2002年至今，先后被建设银行、农业银行等多家银行评为AAA信誉企业。“荣昌”商标在中国医药界取得了较高的知名度，先后被各级部门授予了25项荣誉称号。

    被上诉人擅自在卫生纸上使用了“荣昌”加图形商标，并以“荣昌肛泰”纸业甘青宁总经销的名义在甘青宁销售。一审法院虽然对上述事实的主要部分予以认定，“荣昌”商标有一定的驰名度，但与被上诉人商品类别差别较大，不足以造成相关公众误认为由，判决未能认定上诉人涉案商标为驰名商标并制止侵权不当。

    为了支持其上诉理由，上诉人在二审期间向法庭提供了三组30份新证据，用于证明上诉人的“荣昌”商标，已构成了驰名商标。

    经法庭组织证据交换和质证，孙春连的代理人杨斌华认为该证据只能证明企业的经济经营情况及广告宣传情况，但不能证明“荣昌”商标已构成了驰名商标。

    经二审审理查明，一审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。

    本院认为，“荣昌”商标在国内市场已具有了一定的知名度，且长期投入了巨额的广告宣传费用，在同行业中占据相当的份额，曾在2003年被山东省工商局认定为“山东省著名商标”，其产品“肛泰”系列五个品种被列入国家二级中医药保护品种，具备了请求认定驰名商标的一定条件，但在本案中尚不足以以驰名商标进行保护。关于上诉人提出一审法院没有认定上诉人拥有的“荣昌”加图形商标为中国驰名商标不妥，请求二审予以认定的问题。我国商标法第十四条规定；“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素”。根据商标法规定认定驰名商标的条件和几个要素看，“荣昌”商标在个案中请求认定为驰名商标是具备了一定条件，但在司法程序中，认定驰名商标的目的是保护商标持有人的商标利益不被侵害，不是专门为了保护商标不被复制或模仿，因此，本案主要还是要考察侵权人的侵权行为的损害程度和主观故意程度，要考虑是否必须以法律程序认定驰名商标，才能达到制止侵权的目的，以防止滥用司法程序认定驰名商标。显然，“荣昌”具备了作为认定驰名商标的一定条件，但其权益并非认定为驰名商标才能受到保护；关于上诉人要求认定被上诉人构成侵权，赔偿其经济损失的问题。被上诉人是一个进城打工的农民，擅自在“抽纸”盒上使用了带有“荣昌”加图形注册商标的外包装，并以荣昌肛泰纸业甘青宁总经销的名义销售，但其销售行为是接受承揽印刷业务人员的推销，印制带有“荣昌”加图形注册商标的外包装盒，再购得纸巾加以包装后销售，不是借知名商标销售自己商品的行为，没有利用上诉人商标因为有名而拓展自己业务的主观故意，其数量有限，在刚开始销售时便被查处，没有形成损害结果。同时，“荣昌”商标属第5类的药品类，而被上诉人销售的“抽纸”属于第16类的纸品类，二者在行业类别和技术上，不属于同类，也不属于近似类，相互相差甚远，不至于导致相关公众误认或人们在购买使用中一般不会产生混淆，也不会产生可对比的选择性，一审判决认定不构成侵权是正确的，亦无需予以赔偿，上诉人的上诉理由不能支持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款第一项之规定，判决如下；

    驳回上诉，维持原判。

    上诉案件受理费人民币500元，由上诉人荣昌制药有限公司负担。

    本判决为终审判决。

                                                    审　判　长　康天翔
                                                    审　判　员　张永祥
                                                    代理审判员　李  红

                                                  二○○九年三月二十五日

                                                    书　记　员　窦桂兰

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