上诉人（原审原告）蒙特布兰-辛普洛公司与被上诉人（原审被告）湖南湘投金源大酒店有限公司、被上诉人（原审第三人）林志平侵犯商标专用权纠纷一案
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湖南省高级人民法院
民事判决书
（2010）湘高法民三终字第28号
上诉人（原审原告）Montblanc-Simplo GmbH（蒙特布兰-辛普洛公司），住所地Hellgrundweg100，D-22525 Hamburg，Germany（德意志联邦共和国汉堡D-22525汉尔格兰德韦格100）。
法定代表人Burkard Kiesel，Hans-Hubert Hatje。
委托代理人（特别授权）张华，北京市鼎业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南湘投金源大酒店有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路二段279号金源大酒店旭日楼8楼。
法定代表人饶克明，该公司执行董事、总经理。
委托代理人（一般代理）周柏林，湖南金桥律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）林志平，男，1966年9月21日出生，汉族，系长沙市芙蓉区林都百货商行业主，工商营业执照注册号：430102600106679，住福建省仙游县度尾镇中岳村桥亭33号。
上诉人Montblanc-Simplo GmbH（蒙特布兰-辛普洛公司）（以下简称蒙特布兰公司）因与被上诉人湖南湘投金源大酒店有限公司（以下简称金源大酒店）、林志平侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2010年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人蒙特布兰公司的委托代理人张华，被上诉人金源大酒店的委托代理人周柏林，被上诉人林志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告蒙特布兰公司的“ ”图形商标已经在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册，注册号为G690249，有效期自2008年2月20日至2018年2月20日，系核定在第16类商品上使用的图形商标。该“ ”图形商标在第16类上核定使用的商品为：书写用具；尤其是自来水笔；滚珠笔；圆珠笔；伸缩铅笔；书写用具盒及礼品包装；墨水；笔芯；书写用纸；日记本；压纸器；成套文具；笔及书写用架子和托盘；前述商品的零件（属此类）。
原告蒙特布兰公司的“MONTBLANC”商标已经在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册，注册号为996480，有效期自2007年5月7日至2017年5月6日，系核定在第16类商品上使用的商标。该“MONTBLANC”商标在第16类上核定使用的商品为：书写用具；书写工具包装袋；书写工具用礼品盒；墨水和笔芯；文具；办公用成套文具；自来水笔；圆珠笔和铅笔；笔架；钢笔盒和铅笔盒；前述产品的专用零部件。
2008年7月23日，原告的委托代理人北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司申请长沙市公证处进行证据保全的公证。长沙市公证处于2008年8月8日出具了（2008）长证内字第4633号公证书,该公证书中载明：公证员及申请人的委托代理人张硙硙于2008年7月23日一同来到位于长沙市芙蓉中路二段279号的金源大酒店内所设的商场（一楼大堂旁）。张硙硙在该商场购买了带有“MONTBLANC”标识的自来水笔壹支，并索取了编号为50013764的《湖南湘投金源大酒店餐饮发票》一张。发票上品名为“餐费”，金额为662元，并盖有“湖南湘投金源大酒店有限公司发票专用章”印章。公证实物封存后交给张硙硙保存。
2008年10月21日，原告的委托代理人北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司再次申请长沙市公证处进行证据保全，长沙市公证处于2008年10月22日出具了（2008）长证内字第5978号公证书,该公证书中载明：公证员及申请人的委托代理人张硙硙于2008年10月21日一同来到位于长沙市芙蓉中路二段279号的金源大酒店内所设的商场（一楼大堂旁）。张硙硙在该商场购买了带有“MONTBLANC”标识的自来水笔壹支，并索取了编号为50022283的《湖南湘投金源大酒店餐饮发票》一张。发票上品名为“餐费”，金额为710元，并盖有“湖南湘投金源大酒店有限公司发票专用章”印章。
2007年，北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司经原告授权，有权对中国境内发生的侵犯原告注册商标专用权、构成不正当竞争等行为代为调查取证、对侵权行为申请公证、进行投诉，对查处的侵权商品进行鉴定，出具价格证明，提出赔偿、进行和解。经本院核实，长沙市公证处的档案中保存有该份授权书。
原告蒙特布兰公司为调查、制止被控侵权行为所发生的合理费用为4372元(其中购买涉案商品费用1372元、公证费用3000元)。
在确认公证封存的实物封存状况完整的情况下，双方当事人当庭拆封了由湖南省长沙市公证处在上述公证过程中封存的两份物证。经原告指认，两支自来水笔上的水性笔笔帽上的“ ”图标与G690249号商标一致；笔上的“MONTBLANC”文字与第996480号商标一致。被告代理人拒绝对该实物与商标的关系发表意见，仅认为笔盒上标注的“ ”标志与原告所主张的两枚商标不相同。本案公证取证的两支自来水笔均属于原告G690249号及第996480号注册商标核定使用的商品“自来水笔”。
原审法院另查明，被告金源大酒店于2008年7月1日与第三人林志平签订《租赁合同》，将金源大酒店南侧门处商场30平方米4号门面租赁给林志平，合同经营期限为2008年7月1日至2009年6月30日。协议约定，承租人如出现商品质量问题、商标侵权等引起消费者投诉或被政府有关部门查处等不良后果的，均由承租人自行承担。双方还约定，承租人的员工制服按照金源大酒店的标准要求购买，相关酒店名牌配饰根据酒店人力资源制度执行，承租人对员工应按金源大酒店标准管理，金源大酒店监督执行情况。
原审法院再查明，为进一步查明事实，原审法院于2009年10月21日至金源大酒店进行实地拍照，将金源大酒店内“商场”部分进行全景拍照，并将照片打印多套，由金源大酒店、第三人林志平及公证员曹洪在隔离的状态下，分别从照片上指认。经指认，金源大酒店在照片上指认了销售被控侵权物销售现场、林志平租赁经营的商铺；林志平指认了其租赁经营的门面；公证员曹洪指认了公证地点；以上人员指认的地址均系林志平承租的商铺。
原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》及相关法律规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权，原告作为G690249号、第996480号商标的商标注册人，其注册商标专用权受法律保护。第三人林志平在其经营场所销售假冒原告注册商标的商品，已构成商标侵权行为。第三人林志平未提交证据证明其商品有合法来源，理应承担相应的民事责任。原告当庭表示要求第三人停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。原告还要求责任人将尚未出售的侵权商品在法院监督下销毁及在《长沙晚报》上就其商标侵权行为向原告赔礼道歉、在侵权场所以书面形式公开说明事实真相、消除影响等诉讼请求，但本案中，在没有进行第三方鉴定的情况下，根据原告主张和万宝龙品牌的知名度及商品定位，本院已认定所涉之商品为假冒商标的商品，同样，由于万宝龙品牌的知名度和定位，原告也没有证据证明这种小范围的售假行为会对万宝龙品牌的客户造成实际混淆和对商标声誉造成实际毁损，故根据本案的实际情况，不需要适用赔礼道歉、消除影响等诉讼措施；销毁侵权产品等强制措施系常见的行政执法措施或在特定条件下人民法院民事判决停止侵权的具体执行措施，不在民事判决予以判决确定，原告的这几项诉讼请求应予驳回。尽管原告所举证据不足以证明被告金源大酒店实施或参与了该商标侵权行为，被告也因此不需要承担原告所诉之几项民事责任，虽然与原告的诉讼请求不对称，根据本案的具体情况，为避免相关公众的混淆和使民事责任主体更加明确化，被告应当对其酒店内不由其自营的服务项目进行明示，以申明这些商铺不属于酒店经营。对于赔偿数额的确定，原告在诉讼请求中将赔偿数额区分为两个部分，一是根据原告商标的知名度等因素给予10万元的定额赔偿，二是要求侵权人承担54372元合理费用。由于原告未能提交就本案与其代理人签订的委托协议，尽管提供了50000元的律师费收费发票，但并不能证明该费用与本案的直接关系，该50000元律师费不能作为确定合理费用的赔偿依据。尽管商标法规定了定额赔偿制度，而本案由于无法查明侵权商品的实际销量，因而无论是从原告的损失或第三人林志平的获利方面均无法查明，符合定额赔偿的适用条件，定额赔偿数额的确定，仍应与原告的可能损失或侵权人的可能获利相对称。就本案而言，本案所涉及的销售场所，并非专业的批发、供应市场，侵权产品的售价低廉，原告主张10万元的赔偿请求明显过高，应予调整，在确定赔偿数额时，原审法院考虑以下因素：实施侵权行为的场所；经营场所的性质；侵权商品的销售价格；购买侵权商品的人群与原告商品的实际消费人群不重合；原告为取证和诉讼而实际往返所必然发生的费用；原告为本案而进行的多次涉外公证认证所必须花费的费用；原告为本案诉讼而聘请律师和相关人员取证所必然发生的费用；虽本案不针对原告的商标声誉适用赔礼道歉、消除影响等措施，但仍应考虑到这些假冒商品流入市场后可能造成的影响而予以商标权人一定的经济补偿等因素予以确定，对原告主张的赔偿数额予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第㈠项、第㈡项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、第三人林志平立即停止销售侵犯原告Montblanc-Simplo GmbH（蒙特布兰-辛普洛公司）第996480号、G690249商标注册商标专用权的商品；二、第三人林志平在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告经济损失人民币5万元（已包含合理费用）；三、驳回原告蒙特布兰公司其他诉讼请求。如果第三人林志平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4187元，由第三人林志平负担。该费用已由原告预交，由第三人在履行判决书其它给付义务时直接给付原告。
上诉人蒙特布兰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误，承担责任的主体应当是被上诉人金源大酒店，或者由两被上诉人承担连带责任。首先，销售涉案商品的商场设在被上诉人金源大酒店的一楼，属于酒店的一部分。且该商场未悬挂独立营业执照，任何消费者都会认为在该商场内消费就是在酒店消费；其次，被上诉人金源大酒店为购买涉案商品的交易开具了发票，说明其为涉案商品的实际销售者。再次，原审中被上诉人金源大酒店向法庭提供了一份《个体工商户营业执照》（注册号为：430102600106679），该执照上登记注册的经营场所是“芙蓉区国贸金融中心1楼”，而本案中涉案商品的购买地是，“芙蓉中路二段279号金源大酒店一楼”，该营业执照无法证明金源大酒店与林志平签订的《租赁合同》的真实性，即使被上诉人金源大酒店将涉案商场出租给了被上诉人林志平，被上诉人林志平也不具有承担法律责任的能力，所以，本案的侵权责任应当由被上诉人金源大酒店承担。（二）原审法院以未提供委托协议为由，没有将50000元的律师费收费发票作为赔偿依据，原审判决赔偿数额过低，不足以赔偿上诉人的经济损失。首先，涉案品牌是具有极高知名度的世界著名奢侈品品牌，侵权人极具影响力，侵权后果严重，原审判决赔偿数额太低；其次，上诉人的合理费用应当予以支持。
被上诉人金源大酒店答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分。在本案原审过程中，经过合法开庭，依程序进行调查、质证，判决书的有关事实的查明，销售假冒侵权产品的是第三人林志平。林志平不否认且主动申请承担责任。并且由人民法院实地查证第三人林志平的营业执照悬挂在经营场所。原审判决适用法律正确，判决公平，不存在被上诉人与林志平承担连带责任的问题。根据合同法的规定，房屋所有权人有权将所有物出租，出租人只对出租物承担使用功能、安全等方面责任，对于承租人的经营行为不承担责任，因此被上诉人不对林志平销售本案标的物的行为承担法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人林志平答辩称：上诉人没有提供其出具的销售发票，没有理由起诉他，即使对方可以提供购买的商品，但我能提供正常的进货渠道。
本案二审期间，经本院询问，被上诉人金源大酒店、林志平对原审判决认定的事实均无异议。
经审理查明，上诉人蒙特布兰公司虽然对原审法院查明的事实提出了部分异议，但因其未能提交证据予以证明，因此，其异议不能成立。原审法院认定的事实基本清楚，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人提出原审判决书中存在笔误，上诉人的委托代理人张华没有参加原审庭审，但在原审判决书第二页却写明张华到庭参加诉讼。经查证，上诉人的委托代理人张华没有参加原审庭审，原审判决书中存在笔误，应予补正。
二审期间，在本院指定的举证期限内,上诉人蒙特布兰公司提交了两组证据，一是5001376号发票及（2008）长证内字第4632号公证书，二是50022282号发票及（2008）长证内字第5977号公证书。两份公证书由长沙市公证处分别于2008年8月8日和10月22日出具，两份公证书的公证事项为证据保全。公证事实为2008年7月23日和10月21日由上诉方委托人北京智慧谷知识产权代理有限公司工作人员到被上诉人金源大酒店处购买商品并开具发票。内容都为带有“dunhill”（登喜路）标识的打火机并获盖有金源大酒店印章的发票，开票人均为同一收款员。证明被上诉人金源大酒店长期在其酒店内销售假冒商品并开具酒店发票，其行为已构成商标侵权，应承担侵权责任。
上述证据均经当庭质证，被上诉人金源大酒店对上诉人提供的两份公证书的真实性、合法性、关联性均有异议。认为：公证书所证明的原物没有提交法庭，对公证书真实性有异议；公证程序中必须是当事人作为公证申请人，而上诉人提交的两份公证书申请人均为北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司，而非登喜路标识打火机商标专有权人，公证申请人的主体不合法；公证书内的两张发票上面写明为餐费，而购买的商品为打火机，与证明内容没有关联性，请求法庭对该两份证据不予采信。
被上诉人林志平认为，上诉人提交的发票为酒店餐费发票不是林都百货商行的发票。
本院经审查认为，公证具有个案效力，上诉人提交的公证书涉及的商品非涉案被控侵权商品，该公证书及相应发票与本案没有关联性，不能证明本案事实，且不属于新证据。因此，对上诉人二审期间提交的两组证据均不予采信。
另查明，在原审庭审中，上诉人对被上诉人林志平销售涉案侵权商品的事实没有异议。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、金源大酒店是否为本案的侵权责任主体。二、原审判决赔偿数额是否合理。
焦点一，上诉人称金源大酒店与林志平为本案侵权的共同主体，应当承担连带侵权责任，其主要依据，一是林志平的经营场所不在金源大酒店，二是侵权行为发生在金源大酒店内，三是根据租赁合同的规定，商场的租赁者不能经营与金源大酒店相同的产品种类，同时金源大酒店为销售涉案商品开具了发票。本院认为，尽管林志平开设的林都百货商行营业执照上注明的经营场所不在金源大酒店内，但林志平以林都百货商行的名义与金源大酒店签订了《租赁合同》，且实际在金源大酒店内进行了经营，双方当事人提交的证据也显示本案侵权行为确系发生在金源大酒店内林志平所经营的商场。经查证，林志平开设的林都百货商行是依法登记的具有独立民事主体资格的个体工商户，其与金源大酒店之间是一种场地租赁关系。上诉人并未举证证明金源大酒店是销售涉案被控侵权商品的商场的经营者，也没有举证证明金源大酒店对该商场的经营管理负有法律上或合同上的监督管理义务，更没有举证证明金源大酒店与林志平之间存在合伙或者合作经营的关系。因此，发生在该商场的侵权行为应由该商场的经营者林志平承担。其次，从上诉人提供的证据编号为50013764《湖南湘投金源大酒店餐饮发票》来分析，该发票上的商品（服务）项记载的是餐费，而不是涉案被控侵权商品，由于发票上记载的商品名称与实际购买的商品名称不一致，仅凭此发票不能认定金源大酒店是涉案被控侵权商品的销售者。上诉人主张涉案餐费发票就是针对涉案被控侵权商品开具的，从本案证据公证书的内容来看，公证书中只记载了购买者在涉案商场购买了涉案被控侵权商品和索取了一张发票的事实，而没有对索取发票行为的过程予以记载，公证书的内容没有反映出被上诉人金源大酒店是为被控侵权商品的购买者开具了销售发票，也未反映出被上诉人金源大酒店开具的餐费发票与购买者购买被控侵权商品之间具有对应关系。因此，上诉人提交的证据不足以认定被上诉人金源大酒店就是涉案商品的销售者。其关于被上诉人金源大酒店是涉案侵权行为的责任主体，应承担侵权责任的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。
焦点二，上诉人称原审法院未将50000元的律师费收费发票作为赔偿依据，判赔数额过低。本院认为，在无委托协议佐证的情况下，单凭律师费收费发票不足以认定该发票涉及的律师费用与本案的关联性。上诉人在本案诉讼期间，未能提交相关委托协议，原审法院以此为由，未将其提交的50000元律师费收费发票作为确定合理费用的赔偿依据并无不当。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。若侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因侵权所受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予50万元以下的赔偿。由于上诉人蒙特布兰公司没有提供其因侵权所受到损失的证据，也没有提供被上诉人林志平因侵权所获得的利益的证据，原审法院根据实际侵权行为的场所、经营场所的性质、侵权商品的销售价格、购买侵权商品的人群与原告商品的实际消费人群不重合、原告为取证和诉讼而聘请律师或调查人员所必须支付的费用及实际往返所必然发生的费用、原告为本案而进行的多次涉案公证认证所必须花费的费用等因素，确定赔偿数额5万元，并无不当。故对上诉人蒙特布兰公司关于原审法院确定的赔偿数额过低的上诉理由，亦不予支持。
综上所述，蒙特布兰公司的上诉请求无事实和法律依据，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4187元，由上诉人Montblanc-Simplo GmbH（蒙特布兰-辛普洛公司）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 湘 成
审 判 员 钱 丽 兰
代理审判员 陈 小 珍
二○一○年六月八日
代理书记员 甘 露 露
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