诉人广州星河湾实业发展有限公司因与被上诉人博罗县星河湾房地产有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案
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广东省高级人民法院
民事判决书
（2010）粤高法民三终字第512号
上诉人（原审原告）：广州星河湾实业发展有限公司。住所地：广州市番禺区榄核镇民生工业区。
法定代表人：黄文仔，董事长。
委托代理人：许德超，星河湾地产控股有限公司法律部副总经理。
委托代理人：林伟锋，广东成悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博罗县星河湾房地产有限公司（现更名为博罗县水岸香洲置业有限公司）。住所地：博罗县园洲镇福园路。
法定代表人：卢嘉威，董事长。
委托代理人：陈文涛、李晓军，均系广东法村律师事务所律师。
上诉人广州星河湾实业发展有限公司（下称广州星河湾公司）因与被上诉人博罗县星河湾房地产有限公司（现更名为博罗县水岸香洲置业有限公司，以下简称博罗星河湾公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案,不服广东省惠州市中级人民法院（2010）惠中法民三初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年9月28日和2003年9月21日，应广州宏富房地产有限公司（下称宏富公司）的申请，国家工商管理总局商标局（下称国家商标局）分别核发了第1946396号和第1948763号商标注册证，核准了“星河湾StarRiver图”商标，核准的服务项目分别为36类（包括不动产出租；不动产代理；不动产估价；不动产管理等）和37类（包括建筑施工监督；建筑信息；室内装潢修理等）。注册有限期限分别为2002年9月28日至2012年9月27日止、2003年9月21日至2013年9月20日止。2005年7月14日，宏富公司将上述第1946396号和第1948763号注册商标转让给广州宏宇集团（下称宏宇集团）。2008年2月，“星河湾StarRiver图”商标获得广东省著名商标。2008年7月14日，宏宇集团又将上述两个注册商标转让给广州星河湾公司。2008年12月，上述第1946396号注册商标获得广州市著名商标。
2009年11月，广州星河湾公司认为博罗星河湾公司的企业名称侵犯其注册商标专用权，向其送达《关于侵犯注册商标权的通知并赔偿之律师函》，要求其停止在广告宣传及产品说明书等中使用“星河湾”及与“星河湾”近似的名称。博罗星河湾公司未按广州星河湾公司的要求处理，广州星河湾公司遂于2010年1月13日向原审法院提起诉讼，请求判令博罗星河湾公司：1、立即停止使用含有“星河湾”字号的企业名称；2、承担消除影响的民事责任，具体方法是在广东省范围内发行的《南方日报》上登报声明向广州星河湾公司赔礼道歉；3、向广州星河湾公司赔偿人民币三十万元；4、本案诉讼费用由博罗星河湾公司承担。
广州星河湾公司于1995年6月5日在广州市工商行政管理局番禺分局注册登记成立，经营范围为：生产装饰板、人造板、其他木材加工产品及铝合金门窗和玻璃幕墙；企业管理咨询；种植；花卉；计算机软件开发；销售本企业产品。注册资金为14.8118亿元，实收资金为9.9143亿元，是一家规模较大的有限责任公司。宏富公司成立于2000年1月28日，广州星河湾公司是其控股股东，该公司主要经营房地产开发、销售和出租、房地产中介服务，注册资金和实收资金均为1.1666亿元，从2001年起，开始开发销售“星河湾”楼盘。博罗星河湾公司于2008年1月8日在惠州市博罗县工商行政管理局注册登记成立，经营范围为：房地产开发经营。注册资金为1000万元，博罗星河湾公司从成立之日起开发销售“水岸香洲”楼盘，并向国家商标局提出“水岸香洲”商标注册申请，类别为36、37类。国家商标局2008年2月27日予以受理。
从广州星河湾公司、博罗星河湾公司提供的图片可见，该公司在其“水岸香洲”楼盘的产品说明书、户外广告宣传牌和员工名片中使用了企业全称；在产品说明书的内页中出现了一处“星河湾地产亲力钜献”的字样。上述“星河湾Star River图”商标中，“星河湾”文字是显著部分。
原审法院认为，鉴于广州星河湾公司依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定提起诉讼，本案可定为侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷，相对应的两个焦点问题是：一、博罗星河湾公司的企业名称是否侵犯了广州星河湾公司的商标专用权？二、博罗星河湾公司是否因擅自使用广州星河湾公司的企业名称而构成不正当竞争？这两个问题的实质是权利冲突，即商标权和企业名称权的冲突、企业名称权之间的冲突。知识产权上的冲突有些构成违法、有些不构成违法，但凡构成违法的都必须具备一个前提，即侵犯在先权利。回到本案来，广州星河湾公司的商标专用权、企业名称权和博罗星河湾公司的企业名称权均是经过法定程序确认的权利，但因为都使用了相同的文字“星河湾”而构成冲突。广州星河湾公司的企业于1995年成立，其所拥有的“星河湾StarRiver图”两个商标在2002和2003年已核准注册，而博罗星河湾公司的企业成立时间为2008年，换言之，广州星河湾公司的商标专用权和企业名称权对于博罗星河湾公司的企业名称权而言，均是在先权利。尽管广州星河湾公司受让商标专用权的时间为2008年7月，晚于博罗星河湾公司企业成立的时间即2008年1月，但在先权并不因此而丧失，因为商标权转让的本质仅在于商标权主体的变更，商标权的客体和内容并无改变。
在确认了广州星河湾公司享有在先权这个前提后，再来分析上述的两个焦点问题：
一、博罗星河湾公司是否侵犯了广州星河湾公司的商标专用权？根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，认定博罗星河湾公司的行为构成侵权必须同时具备以下四个要件，缺一不可：第一，企业字号与商标的文字相同或近似；第二，在相同或类似商品上使用；第三，突出使用；第四，使用的结果是容易使相关公众误认。本案中，博罗星河湾公司的企业字号“星河湾”是广州星河湾公司注册商标的显著部分，且博罗星河湾公司开发销售房地产，与广州星河湾公司注册商标核准的服务项目（不动产和建筑工程）类似，因此可以认定博罗星河湾公司的行为构成上述第一、二个要件。至于突出使用，则要看博罗星河湾公司有无将字号突出出来或单独出来，使其具有相对独立的标识意义。从广州星河湾公司提交的证据来看，博罗星河湾公司使用其企业名称的方式有两种：其一是使用企业全称。博罗星河湾公司在其产品说明书的封面、户外宣传广告牌和员工名片中使用了企业全称，且“星河湾”几个字的字体、字形、大小、颜色与企业名称中的其他文字相同。同时，博罗星河湾公司的企业名称在说明书、广告牌和名片中所占的版面和位置与博罗星河湾公司自身的商标“水岸香洲”相比，比例非常小，既不醒目也不突出，因此博罗星河湾公司以这种方式使用企业名称属于正常、规范的使用行为，不构成突出使用。其二是使用“星河湾地产亲力钜献”的字样。这种使用方式仅出现在一处，即产品说明书的内页中。原审法院认为，“星河湾地产”不仅包括了字号，还包括了行业，不属于严格意义上字号的单独使用，且“星河湾”三个字与“地产亲力钜献”的大小、字体和颜色均一致，与广州星河湾公司注册商标中“星河湾”的字体不一致。从整个版面来看，“星河湾地产亲力钜献”一行字与同版面的其他文字相比属于中等偏小，不具有独立标识的意义。因此，这种使用方式亦不构成突出使用。综上，博罗星河湾公司没有突出使用企业字号，缺乏构成侵犯商标权的必要条件，其行为不应认定为商标侵权行为。
二、博罗星河湾公司是否因擅自使用广州星河湾公司的企业名称而构成不正当竞争？根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，认定博罗星河湾公司的行为构成不正当竞争，应当考量其是否同时构成主、客观两方面的要件。客观方面主要看广州星河湾公司的企业字号是否具有较高知名度、是否会导致消费者对市场主体及其服务来源产生混淆或混淆的可能。主观方面则要看博罗星河湾公司有无违反诚实信用原则，具有攀附他人商誉的恶意，这一点是不正当竞争行为的应有之义，也是构成不正当竞争的必要和首要条件。从本案事实看，博罗星河湾公司不具有攀附商誉的恶意。理由如下：（一）无法推定博罗星河湾公司有理由知道广州星河湾公司的字号和商标。广州星河湾公司的企业字号“星河湾”具有知名度的一个很重要的原因是其与“星河湾”这一广东省著名商标的重合。但“星河湾”注册商标获得广东省著名商标的时间比博罗星河湾公司企业成立的时间略晚，严格说来，在博罗星河湾公司取得企业名称时，该字号还不具有著名性。此外，广州星河湾公司、博罗星河湾公司的企业经营范围不相同也不类似，住所地不在同一个区域，经营“星河湾”楼盘的是广州星河湾公司的关联企业宏富公司而不是广州星河湾公司，因此，原审法院不能确认博罗星河湾公司明知“星河湾”是广州星河湾公司的企业字号和商标。（二）商品房交易是大额消费，与一般的商品交易不尽相同，消费者在购房时可能会考虑品牌因素，但决定性考虑更多是地段、价格、配套设施、交通状况等综合情况，况且“星河湾”并非中国驰名商标，故意将其作为企业字号所能够带来的品牌效应和利益非常有限。如果博罗星河湾公司攀附广州星河湾公司的商誉，并不能为博罗星河湾公司带来利益或潜在的利益，不正当竞争就失去了意义。（三）博罗星河湾公司在使用其企业名称时，对“星河湾”字号并没有作突出使用，突出使用的是其本身的商标“水岸香洲”，博罗星河湾公司没有不正当利用广州星河湾公司“星河湾”字号的客观表现。基于上述三点，原审法院确认博罗星河湾公司无攀附广州星河湾公司商誉的恶意。不具备主观上的故意，博罗星河湾公司的行为当然不构成不正当竞争。
综上，博罗星河湾公司的行为不构成商标侵权和不正当竞争。广州星河湾公司诉请其赔偿损失、赔礼道歉无法律依据，应予驳回。但广州星河湾公司的企业字号“星河湾”是广东省著名商标、知名度比较高，广州星河湾公司住所地广州和博罗星河湾公司住所地博罗毗邻，两个城市之间的经济往来比较频繁和密切，博罗星河湾公司使用“星河湾”字号，可能会令公众认为博罗星河湾公司是广州星河湾公司的关联企业，所提供的商品来源于广州星河湾公司，客观上会产生混淆。这对广州星河湾公司、博罗星河湾公司双方今后的健康发展都不利。基于规范市场、避免消费者误认及保护广州星河湾公司在先权利两方面的考虑，原审法院判令博罗星河湾公司停止使用“星河湾”字号。这一判令在客观上支持了广州星河湾公司的第一项诉讼请求，但应当说明的是，博罗星河湾公司承担的并不是一种民事责任，而是法律负担及后果。为此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、博罗县星河湾房地产有限公司应当自判决生效之日起停止使用含有“星河湾”字号的企业名称。二、驳回广州星河湾实业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由广州星河湾实业发展有限公司负担。
广州星河湾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：l、撤销一审判决中的第二项判决；2、改判博罗星河湾公司向广州星河湾公司赔偿损失人民币三十万元；3、改判博罗星河湾公司承担消除影响的民事责任，具体方法是在广东省范围内发行的《南方日报》上登报声明向广州星河湾公司赔礼道歉；4、由博罗星河湾公司承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一、博罗星河湾公司已将“星河湾”注册商标相同的文字作为其企业字号在相同的商品上突出使用，足以构成对广州星河湾公司商标专用权的侵权。博罗星河湾公司通过户外广告牌、产品宣传手册、员工名片等方式宣传推广“博罗县星河湾房地产公司”开发房地产的行为，足以令广大消费者误认为博罗星河湾公司的“星河湾公司”系广州星河湾公司设立的企业，诱导客户购买其商品房，以牟取利益，足以构成突出使用的侵权行为。第一、博罗星河湾公司在博罗当地的主要街道设置巨型户外广告牌，该广告牌上显著标明“开发商：博罗县星河湾房地产有限公司”的字样，博罗星河湾公司花费巨资进行广告宣传就是为了达到提升其企业知名度的效果。第二、博罗星河湾公司在大量对外派发的楼盘宣传手册、产品说明书和员工名片的宣传资料中，多处印刷有“开发商：博罗县星河湾房地产有限公司”的字样。第三、在博罗星河湾公司制作的产品说明书使用“星河湾地产倾力钜献”的字样，令广大消费者误认为该“水岸香洲”为广州星河湾公司的关联公司出品或与广州星河湾公司有任何联系。事实上，博罗星河湾公司的“星河湾”公司并非与全国著名的“星河湾”楼盘有任何关联性。因此，博罗星河湾公司在广告和宣传资料中标注其企业名称以及使用“星河湾地产倾力钜献”的字样的行为，已足够构成法律上的突出使用。二、广州星河湾公司“星河湾”商标注册以及“星河湾”楼盘开发销售在先，博罗星河湾公司企业名称工商注册登记在后，作为房地产开发的同行，博罗星河湾公司应当知晓全国著名的“星河湾”楼盘，因此博罗星河湾公司使用广州星河湾公司“星河湾”注册商标相同的文字作为其企业名称具有主观恶意，故其侵权是明知故犯。第一、广州星河湾公司“星河湾”商标注册在先，博罗星河湾公司企业名称工商注册登记在后，依照保护在先权利的原则，广州星河湾公司的“星河湾”商标专用权依法应得到保护。第二、广州星河湾公司的关联企业宏富公司开发销售的“广州星河湾”、“星河湾海怡半岛”、“北京星河湾”、“上海浦东星河湾”、“太原星河湾”楼盘系全国知名的高档楼盘社区，因此博罗星河湾公司将与“星河湾”注册商标相同的文字作为其企业字号在相同的商品上突出使用的行为，主观上具有搭便车傍名牌的故意。第三、博罗星河湾公司没有对其将与“星河湾”注册商标相同的文字作为其企业字号使用的正当理由，亦无在先使用的权利。博罗星河湾公司使用“星河湾”注册商标相同的文字作为其企业名称具有主观恶意，故其侵权是明知故犯的。三、本案应适用对广东省著名商标的保护标准，依法应高于普通商标。广州星河湾公司所持“星河湾”商标已取得广东省、广州市的著名商标。广州星河湾公司早在2008年2月取得广东省的著名商标证，在2008年12月取得广州市的著名商标证。“星河湾”驰名商标正在办理中。基于对著名商标的保护标准应高于普通商标这一原则出发，凡能够引起普通消费者对博罗星河湾公司的产品与广州星河湾公司的关联企业开发销售的“星河湾”的产品之间可能存在某种关系的“联想”、并可能造成普通消费者误认的，均应认定为“突出使用”。一审判决没有依法保护广州星河湾公司的广东省著名商标——“星河湾”注册商标。四、博罗星河湾公司的行为足以使消费者误认为“水岸香洲”是广州星河湾公司在当地开发销售的楼盘，造成消费者对发展商以及产品来源的误认。广州星河湾公司的关联企业开发销售的“星河湾”楼盘的著名性，使得普通消费者对该知名楼盘的特有名称的注意度、认可度肯定会高一些，故博罗星河湾公司以“星河湾”作为其企业字号以及同时在产品说明书使用“星河湾地产倾力钜献”等标语，极易造成消费者的混淆。商品房交易是大额消费，与一般的商品交易不尽相同，消费者在购房时首要选择和确定的是楼盘的开发商因素。广州星河湾公司的关联企业开发销售的“星河湾”楼盘系全国知名的高档楼盘社区，其开发的“星河湾”楼盘集中在北京、上海、广州、太原等城市。而惠州在地理位置上与广州同属珠江三角洲，相互毗邻，车程仅需一个半小时，两个城市之间的经济往来与人员往来比较频繁和密切，消费群体所选择的消费圈互相包容，因此相关消费者极易误认为博罗星河湾公司开发销售的“水岸香洲”为广州星河湾公司开发销售的楼盘或者与广州星河湾公司有某种关联性，从而导致误认或误购。综上，博罗星河湾公司恶意攀附广州星河湾公司的“星河湾”著名商标作为其企业字号，构成了对广州星河湾公司的注册商标的侵权。五、博罗星河湾公司擅自使用广州星河湾公司的企业名称中的字号的行为，应认定为构成不正当竞争行为。如前所述，“星河湾”商标为广东省、广州市著名商标，“星河湾”楼盘系全国知名的高档楼盘社区，由此可见，“星河湾”具有著名的市场知名度，为广大公众所知悉。博罗星河湾公司使用广州星河湾公司的“星河湾”著名商标作为其企业字号，令相关消费者极易误认为博罗星河湾公司开发销售的“水岸香洲”为广州星河湾公司开发销售的楼盘或者与广州星河湾公司有某种关联性，从而导致误认或误购，博罗星河湾公司的行为已构成不正当竞争。六、博罗星河湾公司收到广州星河湾公司通知其已侵犯商标权的律师函后，却依然不变更企业字号，继续故意实施侵犯广州星河湾公司商标专用权以及不正当竞争的侵权行为，应承担侵权责任。广州星河湾公司于2009年11月17日委托律师向博罗星河湾公司寄送一份《关于侵犯注册商标权的通知并赔偿之律师函》，但博罗星河湾公司接到律师函后，以其企业名称经工商局核准登记为由，继续实施侵权行为，故应承担侵权之责任。综上所述，博罗星河湾公司恶意攀附广州星河湾公司的“星河湾”著名商标作为其企业名称，并在楼盘宣传广告中突出其开发商为“星河湾”的企业，博罗星河湾公司的上述行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则及公认的商业道德，损害了广州星河湾公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成了对广州星河湾公司注册商标的侵权以及构成不正当竞争行为。因此一审判决认定博罗星河湾公司既不构成商标侵权又不构成不正当竞争行为是错误的。博罗星河湾公司依法应承担赔偿经济损失三十万元和消除影响的民事责任，请二审法院依法采纳广州星河湾公司的上诉请求。
为支持其上诉理由，广州星河湾公司补充提供了7份证据：1、羊城晚报、南方都市报、南方日报认刊书；2、羊城交通广播电台广告委托书；3、广告发布合同、媒体发布合同；4、报刊广告；5、《广州金牌户型评荐》协编赞助合作协议；6、杂志《消费导刊》上的《花大钱，买好房子》的报道；7、《南方航空》杂志上的宣传。以证明“星河湾”楼盘在广东省具有较高知名度。
博罗星河湾公司答辩称：一、博罗星河湾公司的经营行为不构成不正当竞争。博罗星河湾公司依法享有企业名称专用权，涉案行为亦不构成混淆。二、博罗星河湾公司不构成侵犯广州星河湾公司注册商标专用权的行为。博罗星河湾公司突出使用的是“水岸香洲”商标及文字，而非“星河湾”。“星河湾”商标不是广东省著名商标，在广东全省范围内不具有知名度。广州星河湾公司没有充分证据证明博罗星河湾公司存在侵权事实。综上，博罗星河湾公司将“星河湾”文字作为企业名称，在不相同的商品上未突出使用，既不构成不正当竞争，也不符合侵犯商标权行为的构成要件，依法不应承担任何民事责任。广州星河湾公司的上诉事实和理由于法无据，请求二审法院驳回其诉讼请求。
博罗星河湾公司为支持其答辩理由，向本院提交了其已变更企业名称的证据。
本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：二审期间，博罗县工商行政管理局出具《核准变更登记通知书》，载明“博罗县星河湾房地产有限公司”于2010年9月27日核准变更为“博罗县水岸香洲置业有限公司”。
本院认为，本案为侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案件。广州星河湾公司据以提起本案诉讼的两项民事权利为注册商标和企业名称：注册商标为第1946396号和第1948763号商标；企业名称则是广州星河湾公司于1995年6月5日经核准登记的企业名称（字号）。该两项民事权利均经依法授权和核准，应当予以保护。本案争议焦点为：博罗星河湾公司是否侵犯第1946396号和第1948763号注册商标专用权及构成不正当竞争。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，要认定博罗星河湾公司侵
审 判 长 潘奇志
代理审判员 高 静
代理审判员 李 艳
二○一一年二月二十七日
书 记 员 欧阳昊 |
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