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汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案一审行政判决书（2006）一中行初字第735号
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添加日期：2007/4/20 16:29:00 点击次数：2808次 |
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中华人民共和国北京市第一中级人民法院行政判决书
（2006）一中行初字第735号
原告汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区珠津工业区玉津中路11号。
法定代表人林腾光，董事长。
委托代理人邵宇力，广东广成律师事务所律师。
委托代理人张晓烽，男，汉族，1975年7月6日出生，汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司办公室主任，住广东省汕头市松园6栋403房。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人王超，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人崔迎琪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人菲仕兰产品有限公司（Friesland Brands B.V.），住所地荷兰王国默拜尔市布兰肯思坦142号（Blankenstein 142,7943PE Meppel）。
法定代表人G.Diepstra，商标经理。
委托代理人杨华，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人霍爱民，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
原告汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司（简称汕头金禾公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年4月3日作出的商评字（2006）第0993号关于第1102480号“奇异鸟kievit及图”商标争议裁定（简称第0993号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年6月5日受理本案后，依法组成合议庭，并通知菲仕兰产品有限公司（简称菲仕兰产品公司）作为第三人参加诉讼，于2006年10月27日公开开庭进行了审理。原告汕头金禾公司的委托代理人邵宇力，被告商标评审委员会的委托代理人王超、崔迎琪，第三人菲仕兰产品公司的委托代理人杨华、霍爱民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
第0993号裁定系商标评审委员会针对奇异有限公司于2002年5月20日就汕头金禾公司注册的第1102480号“奇异鸟kievit及图”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请作出的。其裁定认定：双方当事人争议的焦点是：争议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条以及第四十一条第一款的相关规定。荷兰王国（简称荷兰）与我国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，奇异有限公司有权就其作品在中国主张著作权。本案中，以色彩、线条为构成元素的“奇异鸟图形”由奇异有限公司所设计并在先使用，该图形具有较强的独创性，且整体具有审美价值，属于受《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。本案争议商标的图形部分与奇异有限公司“奇异鸟图形”完全相同，汕头金禾公司称争议商标由其独创设计完成，但未提供证据予以佐证。该商标已构成对奇异有限公司享有著作权的美术作品的抄袭和摹仿。汕头金禾公司的争议商标的出让人汕头市龙湖区小林光阳食品工业有限公司（简称小林光阳公司）注册争议商标的行为侵犯了奇异有限公司在先著作权，依照《商标法》第三十一条规定，损害他人在先权利的已注册商标应予撤销。奇异有限公司的“kievit及奇异鸟图形”商标（简称引证标识）在先使用在咖啡伴侣、可可、巧克力饮品等商品上，争议商标核定使用的商品：咖啡与奇异有限公司生产的上述商品类似。尽管争议商标与引证标识在商标外观上十分近似，已构成对奇异有限公司商标的复制和摹仿，但是鉴于奇异有限公司提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，奇异有限公司的引证标识已经成为尚未在中国注册的驰名商标或者在相关商品上已具有一定的影响力，因此争议商标的注册不能适用《商标法》第十三条第一款或者第三十一条中“申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定予以撤销。鉴于奇异有限公司提交的证据不能证明在争议商标注册之前，小林光阳公司与奇异有限公司之间存在着代理或者经销关系，小林光阳公司申请注册争议商标行为不是《商标法》第十五条所指的“未经授权，代理人以自己的名义抢先注册被代理人商标”的情形，因此，奇异有限公司以《商标法》第十五条为据撤销争议商标的请求缺乏事实依据。且奇异有限公司提交的证据不能证明小林光阳公司在申请注册争议商标时已明知引证标识是奇异有限公司独创的商标，违背诚信原则，复制、摹仿、抢注该商标，因此不能适用《商标法》第四十一条第一款关于“不得以其他不正当手段进行商标注册”的规定。据此依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定裁定：汕头金禾公司在第30类商品上注册的第1102480号“奇异鸟kievit及图”商标予以撤销。
原告汕头金禾公司不服商标评审委员会的上述裁定，起诉称：一、商标评审委员会仅以奇异有限公司宣传材料、荷兰地方商会声明、奇异有限公司与设计公司的传真件、图书出版物即认定“奇异鸟图形”在争议商标申请注册之前已经由奇异有限公司创作完成是不对的，宣传材料是奇异有限公司的单方陈述；荷兰地方商会声明属于证人证言缺乏他证佐证，传真件不符合证据形式所要求的真实性及其来源的合法性，而图书出版物与本案争议商标没有关联性，均不能作为确定“奇异有限公司的作品先于争议商标而存在”的证据。二、奇异有限公司称其于1991年就已拥有上述图案作品，十年里却未见其申请注册该商标，其声称世界各地和中国许多公司愿意购买其有此图案的系列产品，却未见其有证据证明在中国口岸出现此类图案的系列产品，反而是我公司将此作为商标使用在我公司生产的奶粉、植脂末等产品上，经向各地推广使该商标拥有了一定的知名度。三、奇异鸟并非如奇异有限公司所称是荷兰所特有的鸟，它是一种世界各地普遍常见的鸟，也是新西兰国家的国鸟，在互联网上就可以查到该鸟的大量图片和资料，包括与争议商标图案相同的奇异鸟图片。我公司的争议商标仅仅是对这一自然鸟的简单勾画，奇异鸟英语俗称“kievit”，将两者组合，该创意本身与奇异有限公司的图案作品毫不相干，不存在对其作品的抄袭、摹仿，即便是雷同也应认定各自享有各自权利。争议商标的显著性区别特征是“奇异鸟”三字和图形，不是奇异有限公司的“kievit及图形”。综上，商标评审委员会裁定错误，请求撤销商标评审委员会作出的第0993号裁定。
被告商标评审委员会的答辩重申了商评字第0993号裁定中的理由，并认为：一、奇异有限公司主张保护的作品为一只昂首挺胸，精神抖擞而远望的奇异鸟，鸟头顶羽毛随全神贯注的姿态向上竖立，色调上，奇异鸟头部和胸前羽毛为白色，身体其他部位为黑色，正好与身后一轮红日成鲜明对比，虽表现手法不复杂，但整体设计具有较强的独创性和审美价值。因此，属于受我国《著作权法》保护的美术作品。根据奇异有限公司提交的传真件，第一页正上方和第三页分别显示了奇异有限公司的新旧两款企业标志的对比图形，说明最迟于1991年奇异有限公司的“奇异鸟图形”已经创作完成。里查德设计公司在接受奇异有限公司委托后，将该图形和“kievit”文字一并作为企业的新款标志使用于广告宣传和展台设计；名为“The Present lies in the past（1894－1994）”一书的原版出版物，于1994年在荷兰默拜尔市出版，其第14页上方对奇异有限公司新旧两标志也进行了对比性说明。二、小林光阳公司申请注册的争议商标图形部分与奇异有限公司创作的“奇异鸟图形”在视觉效果、设计思路及其表达上完全相同，从一般消费者的辨别情况看，两图没有明显区别，构成实质性近似，汕头金禾公司也已认可。三、虽奇异有限公司的证据不足以证明争议商标注册人小林光阳公司注册前接触过奇异有限公司的作品，但仍可以证明小林光阳公司有知悉作品的可能。原因是奇异有限公司是喷雾干燥技术和微胶囊化技术领域的专家，为许多食品公司功能性食品配料，其生产的制造食品用粉末状牛奶、奶油、咖啡用脂肪粉等产品以及其使用的“奇异鸟图形”已在相关公众具有一定的知名度。1996年奇异有限公司在香港参加的亚洲食品配料展览会中就有其“奇异鸟图形”的宣传和推广。小林光阳公司地处汕头市，且作为一家生产类似产品的企业完全有可能接触到奇异有限公司“奇异鸟图形”，其未经许可抢先注册与奇异有限公司作品相似的争议商标，侵犯奇异有限公司的在先著作权。依照《商标法》第三十一条的规定争议商标应予撤销。基于上述事实和理由我委认为，第0993号裁定事实清楚，适用法律正确，请求维持本裁定。
第三人菲仕兰产品公司同意第0993号裁定，并表示，一、奇异有限公司是“奇异鸟图形”作品的合法所有人，对“奇异鸟图形”作品依法享有在先权利。2002年6月28日，奇异有限公司被现菲仕兰食品有限公司收购，而我公司与菲仕兰食品有限公司均隶属于皇家菲仕兰食品公司，皇家菲仕兰食品公司隶属于菲仕兰食品公司，我公司拥有并管理国际菲仕兰食品集团的商标品牌。现我公司替代了奇异有限公司的诉讼地位。二、争议商标系对我公司所主张的在先作品的恶意复制，侵犯了我公司所主张的在先著作权、商标权和企业名称权。三、汕头金禾公司在诉讼阶段提交的证据不属于新证据，也非有效证据。在长达4年的时间里，其始终未对其如何创作的“奇异鸟图形”及创作出处做出合理解释并予举证证明。四、汕头金禾公司诉讼阶段提交的证据存在重大瑕疵，“kievit”是荷兰语，也即奇异乳制品厂创始人Marinus Kievit先生的姓氏，不是其所称“英文的俗名”。新西兰国鸟英文名是“kiwi”，翻译成中文为“几维鸟”，是新西兰一种无翼鸟。在互联网上查询“kievit”图片资料，其链接结果大都指向后缀为“.nl”的网站，即荷兰（Nederlandse）国家顶级域名。汕头金禾公司在其商品上使用争议商标时没有“奇异鸟”三字，只有与我公司主张的“奇异鸟图形+ kievit”作品完全相同的标识，显然意在故意制造产品来源的混淆。请求法院维持商标评审委员会第0993号裁定。
经审理查明：
菲仕兰产品公司在商标评审委员会评审期间提交的公司档案（包括《合并契约》、《关于变更商业登记簿中名称记录的声明》）显示：菲仕兰科贝柯乳制品有限公司（Friesland Coberco Dairy Foods B.V.）于2002年6月28日以收购方式将奇异有限公司（Zuivelfabriek De Kievit B.V.）兼并，菲仕兰科贝柯乳制品有限公司于2004年12月23日更名为菲仕兰食品有限公司（Friesland Foods B.V.），菲仕兰食品有限公司与菲仕兰产品公司共同隶属于皇家菲仕兰食品有限公司（Koninklijke Friesland Foods N.V.），皇家菲仕兰食品有限公司隶属于菲仕兰食品公司(Zuivelcoöperatie Friesland Foods U.A.)。菲仕兰产品公司提交的皇家菲仕兰食品有限公司、菲仕兰食品有限公司与菲仕兰产品公司常务董事长卢卡斯•弗朗西斯库斯•马里•达尔豪斯（L.F.M.Dahlhaus）与安德烈•阿里•博德威金斯（A.A.Boudewijins）签署的文件声明：“菲仕兰产品公司拥有并管理国际菲仕兰食品集团的商标品牌”。
汕头金禾公司的《商标档案》显示：商标注册证号：1102480，商标注册人：汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司，商标标识：奇异鸟图形+“kievit”美术字+带有局部奇异鸟图形的“奇异鸟”美术字（详见判决书附图一），核定使用商品：咖啡、茶、糖、糖果、冰糖燕窝、燕麦食品、糕点、谷类制品、麦片、玉米花、豆制品、食用淀粉产品、果汁饮料（冰）、各种调味酱、食品香料（不包括含醚香料香精），专用期限：1997年9月14日至2007年9月13日。
汕头金禾公司与菲仕兰产品公司对商标评审委员会于裁定中作出的如下认定没有异议：奇异有限公司国籍为荷兰，该国与我国均属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，奇异有限公司所主张的作品依据成员国关系取得我国著作权法保护资格。争议商标未违反《商标法》第十三条、第十五条、第四十一条第一款之规定。另外，汕头金禾公司对商标评审委员会确认的如下事实没有异议：争议商标原注册人是小林光阳公司，汕头金禾公司是该争议商标的受让取得人；奇异有限公司据以主张的“奇异鸟图形”属于我国著作权法予以保护的美术作品。
但汕头金禾公司对下列事实坚持其异议：1、其不认可奇异有限公司主张的“奇异鸟图形”作品先于争议商标注册申请日之前而存在的事实；2、争议商标是其独立设计的，法律允许创作巧合下各自享有各自作品的权利，不能仅因巧合而断定其侵犯了奇异有限公司的著作权；3、没有证据证明其与奇异有限公司或者作品有过关系或接触。商标评审委员会表示，1996年奇异有限公司在香港参加的亚洲食品配料展览会中就有其“奇异鸟图形”的宣传和推广。该事实有奇异有限公司提交的香港展览会材料（英文件）为据，小林光阳公司地处汕头市，作为生产类似产品的企业完全存在接触奇异有限公司“奇异鸟图形”的可能性。但商标评审委员会同时也承认该证据未被裁定引用。奇异有限公司表示，小林光阳公司的法定代表人也即现汕头金禾公司的法定代表人林腾光在1996年、1997年前后就与奇异有限公司有过交往，双方有合影照片为证，只是我公司没有留下在争议商标申请注册之前存在交往的实证。
经本院查明，商标评审委员会依据荷兰地方商会关于奇异有限公司企业名称带有“kievit”字号的声明、奇异有限公司发给设计人里查德（Richard）关于洽谈“奇异鸟图形”和“kievit”美术字商用标记设计事宜的传真件、名为“The Present lies in the past（1894－1994）”的图书原物三证认定“奇异鸟图形”属于奇异有限公司的作品，“奇异鸟图形”和“kievit”先于争议商标申请注册之前而存在。其中传真件上的内容显示：“奇异有限公司（Zuivelfabriek De Kievit B.V.）默拜尔（Meppel）地址：P.O.Box189-7940 AD MEPPEL（默拜尔），HOLLAND（荷兰）/电话：05220/传真：05220－55213/电话：42787，传真电文（共3页），1991年5月16日，我方发文编号JB/as，里查德（Richard）设计，谨致阿•赫尔曼斯（Mr.A.Hermans）先生，标的：‘VANA’商标介绍/重新设计文字说明，继我们于1991年4月25日发来信函和你们打给我们的布伊宁（Mr.Buining）先生电话之后，在此我们随函寄来奇异有限公司商品的未来名称的介绍，包括‘VANA’商标和重新设计的‘kievit’文字说明译文的副本，以便你们有个大体印象。正如已经表明的那样，我们希望看到用于广告和展览会展台（摊位）的设计中重新设计的文字说明和商标。我们想要探讨你们促成此事的可能性。因此，我们建议今年5月23日星期四14时于默拜尔（Meppel）会面。等候回音，此致敬礼！签字：阿•斯特尔（A.Stel）奇异有限公司”。该传真件后附设计图稿为一站姿直立、头部和胸部为白色，羽毛及其他部位为黑色、身后相衬一轮红日的“奇异鸟”图形+“kievit”美术字。该传真件原文上方有奇异有限公司使用的旧设计：“行走状‘奇异鸟’”图形+“Zuivelfabriek de KIEVIT”文字。荷兰默拜尔市公证员鸦各布•伍伯•奥斯汀(Jacob Wubbe Oosten LL.M.)就翻译者C.H.Wiedemeijer-Bruin翻译该传真件，对“此文（英文本）为真实译文”的保证进行了公证，有关该公证员签名属实情况业经荷兰外交部官员N.vanHaperen和我国驻荷兰大使馆领事部认证。名为“The Present lies in the past（1894－1994）”的图书原物，封面显示有与上述传真件图稿相同的“奇异鸟图形+kievit美术字”（详见判决书附图二），沿红日轮廓注有荷兰文“100jaar 1894-1994”，该书扉页下方系荷兰文“（c）Meppel 1994 Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middle ven druk ,……”和“Nederlandse Uitgeverij van Jubileumboeken”，该证据第14页分别有两幅插图，左为“行走状‘奇异鸟’背景为一圆日”图形+“Zuivelfabriek de KIEVIT”文字，右为前述“奇异鸟图形+kievit美术字”。该证据没有中文翻译，属于发生于荷兰的域外证据，但未经公证、认证。庭审中，诉讼各方均表示不懂荷兰文。汕头金禾公司表示，该证据不具备证据所应具有的真实性、合法性，也不知该证据如何证明菲仕兰产品公司所要证明的问题。商标评审委员会解释称，该书是1994年在荷兰默拜尔市出版，两插图证明奇异有限公司有新旧两种企业标志设计，左为旧，右为新。菲仕兰产品公司称，该书属于为纪念奇异有限公司成立100周年，宣传介绍包括奇异乳制品厂创始人Marinus Kievit先生（照片）、奇异有限公司发展历程与现状在内的公开出版物。菲仕兰产品公司承认该书未向中国销售，但表示书中车身印有“奇异鸟图形+kievit美术字”的产品运输车、厂方车间上立有“奇异鸟图形+kievit美术字”牌子的厂景等图片，以及奇异有限公司印有“奇异鸟图形+kievit美术字”内容的产品宣传彩页，都证明了奇异有限公司宣传使用“奇异鸟图形+kievit美术字”的情况。
在本院审理中汕头金禾公司主动提交了其网上采集的奇异鸟图片和资料，以及河南科学技术出版社2004年出版发行的《新视野百科图鉴-鸟》、黑龙江科学技术出版社2005年出版发行的《世界鸟类》两书，用以证明争议商标的设计构思源于上述资料，并提交了2006年5月29日经广东省汕头市公证处公证的争议商标设计人王健潮的证人证言，用以证明争议商标是其独立设计完成的。经当庭将争议商标与上述证据材料中的奇异鸟图片和菲仕兰产品公司主张的作品比对结果，争议商标与上述证据材料中的奇异鸟有很大差异，却与菲仕兰产品公司主张的作品完全相同，对此汕头金禾公司表示认可。
另，菲仕兰产品公司在开庭后主动补充了中国对外翻译出版公司对图书原物相关页的中文译文，该译文业经本院交换给汕头金禾公司，译文表明：该图书署名“出版：《现状与历史》是荷兰奇异有限公司的出版物，用于庆祝公司百年华诞，发行：周年纪念书系荷兰出版公司，荷兰阿普多尔姆，历史研究：M.Postma先生代表奇异有限公司通过与企业前任员工交谈的方式将1979年前的乳制品厂的历史予以重述，H.Geertsen负责本书1979－1994年部分，主编和编辑：J.van Geenhuizen、H.Geenrtsen、E.Masselink、M.Postma，英文翻译：T.Mitchell，Nijmegen，设计：塔奇设计公司，荷兰日武德，版权声明1994年荷兰默拜尔：未经奇异有限公司（电话05220－57233）和周年纪念书系荷兰出版公司（电话055－332395）事先书面同意，禁止任何以印刷、影印、微缩拍摄及其他方式对于本书的复制和/或非法公开。” 汕头金禾公司收到该翻译件后表示法院不应将该证据作为本案定案证据，理由是该证据不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十八条规定的可以补充的相关证据，且迟延提交。
上述事实有第0993号裁定书、商标评审委员会提交的菲仕兰科贝柯乳制品有限公司与奇异有限公司《合并契约》、《关于变更商业登记簿中名称记录的声明》及其荷兰鹿特丹地区法院和海牙地区法院对英文本翻译真实性的认证、皇家菲仕兰食品有限公司、菲仕兰食品有限公司与菲仕兰产品公司常务董事长的声明、民事公证人辛迪•克劳迪娅•斯米德的公证、我国驻荷兰大使馆领事部的认证、《商标档案》、荷兰地方商会声明、奇异有限公司发给设计人里查德的传真件及公证、认证、名为“The Present lies in the past（1894－1994）”的图书原物及其中文译文、汕头金禾公司提交的奇异鸟图片和资料、《新视野百科图鉴-鸟》、《世界鸟类》两书相关页，王健潮证人证言，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
奇异有限公司虽是请求撤销注册争议商标的提起人，但已在争议商标评审期间为菲仕兰产品公司所兼并，其主体已经消亡，不能继续作为本争议的申请人，其申请人地位由菲仕兰产品公司承继，商标评审委员会不应仍以奇异有限公司为申请人作出第0993号裁定，本院予以更正。
鉴于汕头金禾公司与菲仕兰产品公司关于菲仕兰产品公司所主张的作品依据成员国关系取得我国著作权法保护资格；争议商标未违反《商标法》第十三条、第十五条、第四十一条第一款之规定；争议商标原注册人是小林光阳公司，汕头金禾公司是小林光阳公司该争议商标的受让取得人；菲仕兰产品公司据以主张的“奇异鸟图形”属于我国著作权法予以保护的美术作品等事实没有异议，本院均予确认。
就本诉讼而言，争议的核心事实在于汕头金禾公司注册的争议商标是否构成对菲仕兰产品公司所主张的作品的抄袭，侵犯了菲仕兰产品公司所主张的著作权。由此确立商标评审委员会依照我国《著作权法》相关规定所需查明的事实范围包括：1、菲仕兰产品公司所主张的作品范围；2、菲仕兰产品公司对其所主张的作品是否享有著作权；3、该作品是否存在早于争议商标申请注册之前即已发表或公开使用，使得汕头金禾公司有接触或获得该作品的可能性；4、汕头金禾公司对争议商标合理的创作来历等事实。
根据上述证据审查，以及当事人陈述，“奇异鸟图形+kievit美术字”构成菲仕兰产品公司所主张的作品范围，尽管商标评审委员会着重审查了“奇异鸟图形”部分，但不排除“kievit美术字”也是菲仕兰产品公司所主张的作品组成部分这一客观实在性。而能够证明该作品属于谁，作品产生的时间是否早于争议商标注册申请时间等待证事实的直接证据就是“The Present lies in the past（1894－1994）”的图书原物，该证据相关部分翻译结果表明，该书如菲仕兰产品公司所称为纪念奇异有限公司成立100周年，宣传介绍包括奇异乳制品厂创始人Marinus Kievit先生（照片）、奇异有限公司发展历程与现状在内的公开出版物，出版时间为1994年，出版商为“Nederlandse Uitgeverij van Jubileumboeken”，本院据此确认该书包括“奇异鸟图形+kievit美术字”著作权属于奇异有限公司。时间发生于1991年5月的奇异有限公司发给里查德设计人的传真件也旁证了奇异有限公司获得“奇异鸟图形+kievit美术字”设计方案的经过。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十七条的规定，当事人向法院提供外文书证，应当附有翻译的中文译文，目的在于便于法院辅助查明该证据是否能够印证其主张，在上述图书作为原始证据已经到案，且补充了中文译文的情况下，事实已得以查明，原告在此的诉讼权利也已得到行使，故本院对原告以对方延迟提交翻译件，且不符合举证要求为由，拒绝据以为证的主张不予采纳。因奇异有限公司已为菲仕兰食品有限公司所并购，皇家菲仕兰食品有限公司、菲仕兰食品有限公司与菲仕兰产品公司共同声明：“菲仕兰产品公司拥有并管理国际菲仕兰食品集团的商标品牌”。菲仕兰产品公司可以以知识产权管理人身份主张其“菲仕兰”旗下的作品，且作品产生的时间早于汕头金禾公司争议商标注册申请时间。尽管图书原物未经域外证据的公证、认证，但在该证据的真实性问题上，肯定事实的盖然性明显高于否定事实的盖然性，商标评审委员会由此判定上述事实成立并无不当。
鉴于汕头金禾公司在承认其争议商标中的“奇异鸟图形+kievit美术字”部分与菲仕兰产品公司作品雷同的情况下，提出属于各自独立创作完成，应各自享有各自权利的抗辩，因此汕头金禾公司负有证明其主张成立的证明责任。汕头金禾公司为此在本诉讼中所举证据明显不能自圆其说，均不能证明其主张成立，综上可以判定汕头金禾公司的争议商标在设计中使用了菲仕兰产品公司的“奇异鸟图形+kievit美术字”，其未经许可出于商业目的使用他人作品，已构成抄袭，侵犯了菲仕兰产品公司所主张的著作权，汕头金禾公司注册的争议商标属于我国《商标法》第三十一条予以禁止的情形，商标评审委员会所作裁定并无不当，综上所述，商标评审委员会作出的第0993号裁定，认定事实基本清楚、适用法律正确、程序基本合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2006）第0993号关于第1102480号“奇异鸟kievit及图”商标争议裁定。
案件受理费1000元，由原告汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起15日内，第三人菲仕兰产品有限公司可于本判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费1000元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 刘海旗
审 判 员 任 进
代理审判员 周云川
二○○六 年 十二 月 二十 日
书 记 员 王 溪
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