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辉瑞有限公司等诉北京健康新概念大药房有限公司等不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权案一审民事判决书(2005)一中民初字第11352号
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添加日期：2007/5/15 17:35:00 点击次数：2657次 |
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中华人民共和国北京市第一中级人民法院民事判决书
(2005)一中民初字第11352号
原告辉瑞有限公司（Pfizer Inc.），住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县威尔明顿市奥兰治大街1209号。
法定代表人迪芙妮•特朗克（Tiffany Trunko），高级商标事务顾问。
原告辉瑞制药有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省大连市经济技术开发区大庆路22号。
法定代表人安高博（E. Allan Gabor），董事长。
两原告之共同委托代理人吴磊，男，汉族，1955年1月30日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市丰台区东高地梅源里9栋10号。
两原告之共同委托代理人胡刚，男，汉族，1973年4月22日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区双榆树东里22楼616号。
被告北京健康新概念大药房有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区花园东路36号。
法定代表人刘丽亚，总经理。
委托代理人刘生林，男，汉族，1980年9月29日出生，北京健康新概念大药房有限公司法律专员，住中华人民共和国江苏省南京市鼓楼区汉口路22号。
被告上海东方制药有限公司破产清算组，住所地中华人民共和国上海市江西中路181号3楼。
负责人张寅，清算组组长。
被告广州威尔曼药业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市天河区沙河上元岗。
法定代表人孙明杰，董事长。
委托代理人戴锦良，安徽安然律师事务所律师。
原告辉瑞有限公司(简称辉瑞公司)、辉瑞制药有限公司（简称辉瑞制药公司）诉被告北京健康新概念大药房有限公司（简称新概念公司）、上海东方制药有限公司（简称东方公司）破产清算组、广州威尔曼药业有限公司（简称威尔曼公司）不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷一案，本院于2005年10月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本院向被告送达起诉状副本后，被告威尔曼公司于法定答辩期内就本案管辖权提出异议，本院于2006年3月7日裁定予以驳回。威尔曼公司不服一审裁定，提起上诉。中华人民共和国北京市高级人民法院经审理，于2006年10月9日裁定驳回上诉，维持原裁定。2006年11月17日，本院公开开庭对本案进行了审理。原告辉瑞公司和辉瑞制药公司的委托代理人吴磊、胡刚，被告新概念公司的委托代理人刘生林，被告威尔曼公司的委托代理人戴锦良均到庭参加了诉讼，被告东方公司破产清算组经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告辉瑞公司、辉瑞制药公司诉称：原告辉瑞公司是一家著名的大型跨国药品生产公司，其于1989年在中国设立了子公司—辉瑞制药公司。原告在其研制的专用于男性勃起障碍疾病的“枸橼酸西地那非”上使用的商标为“VIAGRA”。辉瑞公司于1998年4月即开始将该药品推向美国市场，于2000年6月正式在中国推出该药品。在使用中文的地区和国家，媒体早自1998年起就采用“伟哥”一词进行大篇幅的报道，并特别指向原告的“枸橼酸西地那非”药品，“VIAGRA”与“伟哥”具有对应性和一致性。经过广泛的宣传和产品销量的增加，“伟哥”商标已经成为未在中国注册的驰名商标。被告威尔曼公司明知“伟哥”是原告的未注册驰名商标，却抢先向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了注册申请，其行为具有主观恶意。被告威尔曼公司不仅大肆宣传原告的未注册驰名商标“伟哥”系其商标，且将该商标许可被告东方公司使用在药品上，并通过被告新概念公司进行销售，三被告的行为构成不正当竞争和侵犯商标权。综上，原告根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、《保护工业产权巴黎公约》第十条之二以及有关驰名商标认定的规定，请求法院判令：1、认定“伟哥”为原告辉瑞公司未在中国注册的驰名商标；2、被告新概念公司和被告东方公司立即停止侵害原告辉瑞公司的未注册驰名商标权的行为，即立即停止销售带有“伟哥”商标药品的行为；3、被告东方公司和被告威尔曼公司立即停止印刷和使用“伟哥”商标，并销毁全部“伟哥”商标标识、有关的包装、广告和促销材料以及用于印刷“伟哥”商标标识等的模具和工具；4、被告威尔曼公司立即停止对“伟哥”商标进行许可和广告宣传等不正当竞争行为；5、三被告共同赔偿原告经济损失50万元；6、三被告共同承担原告因本案支出的相关费用；7、三被告采取发布经原告同意、澄清事实的公告等有效措施消除影响，并在《中国医药报》、《法制日报》和《人民日报》（海外版）等媒体上向原告赔礼道歉。
被告新概念公司未提交书面答辩意见，其在开庭过程中辩称：一、辉瑞制药公司不是本案利害关系人，不是适格原告；二、原告对“伟哥”商标无任何正当权益，我公司不构成侵权；三、我公司经销的涉案药品有合法来源，即使构成侵权，作为经销商也只应承担停止侵权的责任，不应当承担损害赔偿的民事责任。因此，不同意原告的诉讼请求。
被告东方公司破产清算组辩称：东方公司曾受威尔曼公司的委托，为其加工甲磺酸酚妥拉明分散片，但其仅负责加工，在产品上使用“伟哥”的责任应由威尔曼公司承担，与东方公司无关。
被告威尔曼公司辩称：一、辉瑞制药公司不是本案利害关系人，不是适格原告；二、本案与原告起诉的（2005）一中民初字第11350号、第11351号和第11354号民事案件属于重复起诉，不应予以受理；三、驰名商标的认定属于事实认定，不属于诉讼请求，故原告请求认定“伟哥”为辉瑞公司在中国未注册的驰名商标的诉讼请求不能成立；四、原告不能证明其对“伟哥”享有商标专用权，也不能证明其对“伟哥”商标进行了实际的使用和宣传，不能提供“伟哥”作为驰名商标受保护的记录，故“伟哥”不具备驰名商标应当具备的要素。因此，请求驳回原告的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
一、关于辉瑞公司与辉瑞制药公司之间关系的事实
2005年7月28日，辉瑞公司与辉瑞制药公司订立《商标授权协议第三次修订案》，辉瑞公司授权辉瑞制药公司使用其在中国申请的商标，其中包括申请号为9800091916号“伟哥”商标。双方未明确许可方式。该事实有《商标授权协议第三次修订案》在案佐证，本院予以确认。
二、关于第11350号、第11351号和第11354号案的基本情况
第11350号、第11351号和第11354号案系本院于2005年10月11日同时受理的诉讼。其中：在第11350号和第11351号案件中，原告系辉瑞产品有限公司（Pfizer Products Inc.）和辉瑞制药公司，主张的权利是蓝色菱形药片立体商标专用权，指控被告的侵权行为是侵犯注册商标专用权；在第11354号案件中的原告与本案相同，主张的权利是未注册驰名商标权，指控被告威尔曼公司的侵权行为是许可江苏联环药业股份有限公司（简称联环公司）使用“伟哥”商标，指控被告联环公司的侵权行为是在其生产的商品上使用“伟哥”商标的行为，指控被告新概念公司的侵权行为是销售由联环公司生产的使用“伟哥”商标的商品的行为。
上述事实双方当事人并无争议，且有第11350号、第11351号和第11354号案民事起诉状及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
三、关于“伟哥”是否为辉瑞公司在中国的未注册驰名商标的证据和事实的认定
为证明“伟哥”系辉瑞公司在中国未注册的驰名商标，两原告在举证期限内向本院提交了如下证据：
第一组：
1.1 TRADE MARKS ORDINANCE/CERTIFICATE OF REGISTRATION复印件，文件的内容系英文，其中有繁体“伟哥”字样。原告主张该文件系香港地区的商标注册证，载明的主要内容是：辉瑞公司于1998年5月29日提出繁体“伟哥”文字商标注册申请，1999年9月7日获得商标注册。
1.2 台湾地区商标注册证复印件，其中载明：商标注册号为00980328的繁体“伟哥”文字商标的专用权人为辉瑞产品有限公司（Pfizer Products Inc.），其专用期限自2002年1月16日至2012年1月15日。原告在庭审过程中明确辉瑞产品有限公司系辉瑞公司的子公司，该商标系2001年提出申请。
第二组：
2.1 美国《世界日报》1998年4月30日《伟哥吹响冲锋号全美药房大畅销》报道复印件，报道中提及“伟哥”（Viagra）；
2.2 马来西亚《星洲日报》1998年5月24日《服用“伟哥”后遗症多》报道复印件，报道中认为“伟哥”（Viagra）制造商是美国的辉瑞药厂（Pfizer Labs）；
2.3 香港《天天日报》1998年6月8日《美继“伟哥”后再制“半边天”高潮丸》报道复印件，报道中载有“美国辉瑞药厂率先推出功效卓著的治阳痿药‘伟哥’”；
2.4 香港《东方日报》1998年6月8日《伟哥药厂新献临床效果妙极》报道复印件，报道中载有“阳痿圣药‘伟哥’的始作俑者辉瑞药厂正密谋乘胜追击”。
第三组：
3、《健康报》1998年9月29日《“痿哥”慎用“伟哥”》报道剪报复印件，报纸名称和时间系另行打印在该复印件上，该报道中认为伟哥（Viagra）是枸橼酸西地非尔的商品名，是1992年美国辉瑞制药厂开发的一种治疗心绞痛的新药；
４、《南方都市报》1998年10月8日《IT大亨染指壮阳药》报道复印件，报道中提及“伟哥”（VIAGRA），并提到“伟哥”的生产者为辉瑞公司；
５、《浙江经济日报》1998年10月22日《诺贝尔奖与“伟哥”》报道剪报复印件，报纸名称和时间系另行打印在该复印件上，报道认为Viagra（伟哥）是美国辉瑞药厂制造；
6、《南方日报》1998年10月26日《“伟哥”，想说爱你不容易》报道剪报复印件，报纸名称和时间系另行打印在该复印件上，报道中认为“伟哥”（Viagra）原是美国辉瑞制药公司1992年开发的用于治疗心绞痛的新药；
7、《重庆晚报》1998年11月7日《伟哥：笑傲江湖》报道剪报复印件，报纸名称和时间系另行打印在该复印件上，报道认为“伟哥”的英文名称VIAGRA由VIGOR（活力）与NIAGARA（尼亚加拉瀑布）两字合成；
8、《信息时报》1998年11月21日《也谈“伟哥”》报道剪报复印件，报纸名称和时间系另行打印在该复印件上，报道中提及“伟哥”（Viagra）；
9、《中国青年报》1998年11月25日《“伟哥”是什么，怎么样？》报道复印件，报道认为“伟哥”是英文Viagra音译，化学名称是枸橼酸西地非尔，是美国辉瑞制药公司生产的一种治疗心绞痛的药物。
第四组：
10、《新时代汉英大词典》2000年版第1601页和2002年版第1232页复印件，其中对“伟哥”词条的解释为：也称“威尔刚”Viagra、“万艾可”Viagra,用于治疗男性功能障碍的美国药品商标，词典名称及版次等系手写于复印件上；
11、中华人民共和国国家药品监督管理局（简称国家药监局）国药管市[1999]72号文件“关于查处假药‘伟哥’的紧急通知”（简称第72号文件）复印件，其中载有如下内容：“近来，国内一些省市出现了销售‘伟哥’（英文名：VIAGRA）的情况，并有不断扩大的趋势，一批未经审批的药品‘伟哥’进入了市场……‘伟哥’为美国辉瑞制药有限公司生产的药品，该药品在我国正处于临床研究阶段……目前，国内除有关医院正用于临床实验的该药品外，市场销售的‘伟哥’均为假药……”，该文件上无发文单位的印章和发文时间；
12、商标申请书件受理通知书复印件，载明：申请日期为1998年8月12日，申请人为辉瑞有限公司，商标为“伟哥”，辉瑞公司承认该商标申请已被驳回，现在商标驳回复审阶段；
13、商标异议请求受理通知书，载明：2002年10月18日，商标局受理辉瑞公司就威尔曼公司经初步审定公告的“伟哥”商标提出的异议；
14、郭寿康教授的证人证言，其内容为有关“伟哥”商标的法律意见；
15、郑胜利教授的证人证言，其内容为有关“伟哥”商标的法律意见。
被告新概念公司和威尔曼公司对上述证据的质证意见为：
第一组证据系在香港和台湾地区形成，原告未履行相关证明手续，对外文证据也未提供中文译文，不具备证据的法定形式和要求；并且证据1.2的权利主体并非原告，两商标的申请日均晚于威尔曼公司申请注册“伟哥”商标的时间，不能用于支持原告的主张。
第二组证据系复印件，形成于国外，未履行相关证明手续，系无效证据；从报纸内容看，其报道并非原告宣传或委托宣传；中国未批准这些报纸在中国境内发行；这些报道反映的是报道者本人的意思，并不具有法律意义。
第三组证据均为复印件，对真实性不予确认；从报纸内容看，其报道并非原告宣传或委托宣传；这些报道反映的是报道者本人的意思，并不具有法律意义；报道中使用“伟哥”字样仅仅是对“西地那非”产品的临时和民间称谓，而非法律意义上的商标；这些报道均在威尔曼公司于1998年5月20日申请注册“伟哥”商标之后形成，不能证明原告的主张。
第四组中的证据10为复印件，对真实性存有异议；词典的出版者的理解和表述仅代表一家之词，其无权就“伟哥”与其他商标之间的法律关系作出认定。对证据11的真实性没有异议，被告有反证可证明中国药品最高管理当局已正式确认：“伟哥”并非是对美国辉瑞制药有限公司“西地那非”通用名或商品名的认定。由于原告申请的“伟哥”商标被驳回，故证据12和证据13可证明媒体报道中所称的“伟哥”并非指向原告。证据14和证据15的性质并非证人证言，而是法律意见书，不应作为证据采信。
被告威尔曼公司为反驳原告的主张，提供了如下证据：
反证1、辉瑞制药公司发布的《律师声明》，其包含如下内容：“由美国辉瑞制药公司研发生产的药品Viagra已由国家药品监督管理局批准，正式进入市场，万艾可为正式的商品名。万艾可是经国家工商行政管理局商标局批准注册的商标。辉瑞制药有限公司是万艾可商标的拥有者……”。
反证2、中国药科大学、威尔曼国际新药开发中心和威尔曼公司致国家药监局“请求国家药品监督管理局澄清有关药名的请示报告”，内容为询问第72号文件中所说的“伟哥”是否指当时“西地那非”的商品名或通用名。
反证3、国家药监局药管市函[2000]19号文件“关于对请求国家药品监督管理局澄清有关药名的请示的复函”（简称第19号文件），其主要内容为：在第72号文件中采用了以带引号的“伟哥”和英文名“VIAGRA”的标注等指当时在中国市场上出现的此种假药，以便于各地药品监督管理部门的查处，并非是对美国辉瑞制药有限公司“西地那非”通用名或商品名的认定。
原告对上述反证的真实性予以认可，但认为从证据的内容上看，原告并不排斥对“伟哥”主张权利，国家药监局也没有排除“伟哥”是原告辉瑞公司的商标。
根据双方当事人提交的证据的形式、内容以及双方当事人的举证和质证意见，本院认为：
原告提交的第一组和第二组证据形成于中国领域外或者香港和台湾地区，根据中国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规则》），域外证据应当履行相关的公证和认证手续，形成于香港、台湾地区的，应当履行相关的证明手续，原告既未提交这些证据的原件，也未履行相关证明手续，且被告对这些证据的真实性提出了异议，故不能证明这些证据具备真实性，本院对这些证据不予采信；证据1.1为外文证据，根据中国民事诉讼法第六十八条第二款和《证据规则》第十二条的规定，应当提交中文译文，原告未提交中文译文，不能确定证据的内容；即便原告在香港地区申请了“伟哥”商标，根据商标法的地域性，原告也不能当然地在中国大陆地区享有对“伟哥”商标的权益；证据1.2的商标专用权人为辉瑞产品有限公司，并非本案原告，在原告未提供证据证明其与该公司的关系的情况下，无法看出该证据与本案争议的关联性；第二组证据均系中国大陆以外出版、发行的报纸报道，原告并无证据证明这些报纸在中国大陆可以购买和阅读，不能证明这些报道能够对中国相关公众产生影响。
第三组证据为剪报的复印件，根据中国民事诉讼法第六十八条第一款的规定，书证应当提交原件，原告未提供原件，也未提交其他证据证明这些剪报的真实性，在被告存有异议的情况下，本院对这些证据的真实性不予确认。
第四组证据中的证据10为复印件，原告未提供原件，也未提供其他证据以证明其真实性，在被告提出质疑的情况下，本院对这些证据的真实性不予确认；即便证据10真实，也仅可以证明该词典的编者对“伟哥”商标的认识，并不能证明公众对该商标的认知；当事人对证据11－13和反证1－3的真实性均无异议，这些证据可以用于证明本案事实；反证1虽然不能证明原告排除对“伟哥”主张权利，但可以证明药品Viagra系美国辉瑞制药公司研发，对应“Viagra”使用的中文名称是“万艾可”。证据14和15系郭寿康、郑胜利等专家出具的法律意见，带有其个人的主观认识，并非就其了解的案件事实进行的客观陈述，不属于中国民事诉讼法规定的证人证言，不能用于证明案件事实，在被告提出异议的情况下，本院不予采信。
根据本院采信的证据11－13及反证1－3，结合本案争议的问题，本院确认如下事实：
1998年8月12日，辉瑞公司向商标局申请“伟哥”商标，被商标局驳回，辉瑞公司不服提出复审，现该商标处于驳回复审审理阶段。
国家药监局曾于1999年下发文件查处假药“伟哥”，在文件中载有如下内容：“国内一些省市出现了销售‘伟哥’（英文名：VIAGRA）的情况，……‘伟哥’为美国辉瑞制药有限公司生产的药品”，国家药监局于2000年明确指出“伟哥”并非是对美国辉瑞制药有限公司“西地那非”通用名或商品名的认定。
辉瑞制药公司的《律师声明》中，该公司主张药品Viagra系美国辉瑞制药公司研发，对应“Viagra”使用的中文名称是“万艾可”。
在开庭过程中，原告承认其在中国未使用过“伟哥”商标。
上述事实有原告提供的证据1－15、被告威尔曼公司提供的反证1－3及当事人陈述在案佐证。
四、原告指控被告侵权的证据和事实的认定
为证明三被告实施了被控侵权行为，两原告提交了如下证据：
16、长安公证处于2005年7月7日出具的（2005）长证内经字第77754号和第77755号公证书；
17、东方公司的律师声明；
18、东方公司产品包装；
19、长安公证处于2005年3月22日出具的（2005）长证内经字第3808号公证书及公证处加封后由原告自行保管的“伟哥”产品3盒。
原告提供上述证据16和证据17用以证明威尔曼公司的侵权行为；证据18的产品包装与证据19中的产品包装相同，这两份证据用以证明东方公司和新概念公司生产、销售的侵权产品。被告新概念公司和威尔曼公司对上述证据16、证据18和证据19的真实性不持异议，但认为不能证明被告侵权；威尔曼公司提出，证据16中提及的网站并非其所有，不能证明其是网站所有者和内容发布者，但承认东方公司使用“伟哥”商标确系威尔曼公司授权；威尔曼公司对证据17的真实性提出异议，认为证据来源不明，不能证明是东方公司发布。
在开庭审理过程中，本院对证据19中所涉“伟哥”产品进行了勘验，被告新概念公司和威尔曼公司对产品的真实性没有异议，新概念公司承认该产品系其销售。
根据原告提交的证据16－19的形式、内容，以及双方当事人的举证和质证意见，本院认为，证据16、19为公证证据，被告对证据16、证据18和证据19的真实性均没有异议，可以用于证明相关的案件事实；证据17并非正规出版物，原告未举证证明证据的来源，在被告提出异议的情况下，不能确认该证据的真实性。根据本院采信的证据16、证据18和证据19，本院确认如下事实：
2005年3月17日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的代理人邱宏彦在新概念公司购买了“伟哥”药品4盒。该购买过程由长安公证处进行了证据保全公证。经当庭勘验，“伟哥”药品的包装盒、药品说明书、药片包衣上均标有“伟哥”字样和东方公司企业名称，药片上亦标有“伟哥”字样。该“伟哥”产品系东方公司生产，新概念公司销售。东方公司系经威尔曼公司授权使用“伟哥”商标。
在地址为http://www.welman.com.cn的威尔曼国际新药开发中心集团的网站上标注有“伟哥”商标，在网页中有东方公司和威尔曼公司的企业名称。在“威尔曼简介”栏目中载有：威尔曼国际新药开发中心集团的国内总部设在广州，海外总部设香港，分别在广州、上海、南京设三个研究所，下辖上市公司江苏联环药业股份有限公司、扬州制药集团、香港医药集团公司、广州威尔曼新药开发中心、上海东方制药有限公司等工厂、公司。“威尔曼新闻”中名为《勇于创新造福大众》的文章载有：威尔曼制药集团下辖香港医药集团公司、广州威尔曼药业有限公司、上海东方制药有限公司等工厂、公司。
上述事实有原告提交的证据16－19及当事人陈述在案佐证。
五、被告抗辩不侵权的证据及事实的认定
威尔曼公司于1998年6月2日向商标局提出“伟哥”商标的注册申请,并于2002年6月22日获得初步审定公告，初步审定号为1911818，指定使用商品为人用药、生化药品等。2002年9月20日，辉瑞公司就威尔曼公司申请注册的“伟哥”商标向商标局提出商标异议申请，商标局就此尚未作出处理决定。
2003年8月20日，东方公司与广东药之星医药有限公司、威尔曼公司订立《【伟哥】药品区域总经销协议》，约定：【伟哥】药品，指甲磺酸酚妥拉明分散片，由威尔曼公司独家研制开发并由东方公司生产；东方公司系威尔曼公司【伟哥】药品的授权生产单位;合同有效期至2005年9月30日止。
2004年4月7日，商标局核准第1911818号“伟哥”商标转让注册，受让人为广州威尔曼新药开发中心有限公司（简称威尔曼新药公司）。
双方当事人对上述事实没有争议，且有威尔曼公司提供的“伟哥”商标初步审定公告、注册商标转让证明、东方公司提交的《【伟哥】药品区域总经销协议》及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
六、与本案有关的其他证据和事实的认定
东方公司于2005年7月19日被中华人民共和国上海市南汇区人民法院裁定宣告破产，于2005年7月20日成立破产清算组，进行破产清算。
上述事实有东方公司破产清算组提交的（2005）汇民二（商）破字第1号民事裁定书、《关于成立上海东方制药有限公司破产清算组的函》在案佐证，本院予以确认。
三被告提供的其他证据与本案处理并无直接关系，本院不予评述。
本院认为：
一、关于本案与本院受理的其他案件是否属于重复起诉
重复起诉是指相同原告就相同的事实和理由针对相同的被告提起多个诉讼。
在本院受理的第11350号和第11351号案件中，原告是辉瑞产品有限公司和辉瑞制药公司，主张的是蓝色菱形药片立体注册商标专用权，指控被告的侵权行为是侵犯注册商标专用权；而在本案中，原告是辉瑞公司和辉瑞制药公司，主张的是对未注册驰名商标“伟哥”享有合法权益，指控被告侵犯的是未注册驰名商标权和不正当竞争。因此，本案与第11350号和第11351号案的原告不同，主张的权利和指控被告的侵权行为亦不相同，本案诉讼与第11350号和第11351号案并非相同原告就相同的事实和理由提起的诉讼，不构成重复起诉。
虽然原告在本案中主张的权利与在本院受理的第11354号案件中主张的权利相同，起诉的被告部分相同，但是原告在本案中和第11354号案件中指控被告的侵权行为均不相同。原告在本案中指控被告威尔曼公司的侵权行为是许可东方公司使用“伟哥”商标，指控被告东方公司的侵权行为是在其生产的商品上使用“伟哥”商标的行为，指控被告新概念公司的侵权行为是销售由东方公司生产的使用“伟哥”商标的商品的行为。原告在第11354号案件中指控被告威尔曼公司的侵权行为是许可联环公司使用“伟哥”商标，指控被告联环公司的侵权行为是在其生产的商品上使用“伟哥”商标的行为，指控被告新概念公司的侵权行为是销售由联环公司生产的使用“伟哥”商标的商品的行为。因此，上述两案针对的被告的侵权行为并不相同，并非原告针对同一事实和理由提起的诉讼，不构成重复起诉。
综上，本案与本院受理的第11350号、第11351号和第11354号案件均不属于重复起诉，被告威尔曼公司关于本院不应重复受理的主张没有事实根据，不能成立，本院不予支持。
二、 关于原告辉瑞制药公司是否属于本案的适格原告
根据中国民事诉讼法第一百零八条的规定，提起诉讼的原告应当与本案有直接的利害关系。本案中，原告主张对“伟哥”享有未注册驰名商标权，故主张对“伟哥”商标享有权益的利害关系人还应当包括商标权的独占许可使用合同、排他许可使用合同的被许可人。普通许可使用合同的被许可人经权利人明确授权的，也可以提起诉讼。
本案中，辉瑞公司就其申请的9800091916号“伟哥”商标许可辉瑞制药公司使用，在双方未明确许可方式的情况下，可以视为普通许可。鉴于本案系辉瑞公司和辉瑞制药公司共同起诉，可视为辉瑞公司已明确授权辉瑞制药公司就本案提起诉讼，故辉瑞制药公司属于本案适格原告。被告新概念公司和威尔曼公司的此项抗辩理由，本院不予支持。
三、关于“伟哥”是否构成原告辉瑞公司在中国的未注册驰名商标以及原告有关认定“伟哥”为辉瑞公司未在中国注册的驰名商标的诉讼请求是否应予支持
驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。驰名商标的认定应当根据中国商标法第十四条的规定，考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。
根据中国民事诉讼法第六十四条的规定，当事人就自己的主张有义务提供证据。原告辉瑞公司主张“伟哥”为其在中国未注册的驰名商标，因此，根据驰名商标的认定标准，辉瑞公司有义务证明：其一，其为“伟哥”商标的权利主体，其二，“伟哥”商标在中国为相关公众熟知并有较高声誉。
针对原告提供的证据，本院认为：
1、原告提供的证据1－10均为复印件，且没有其他证据证明这些证据的真实性，不能用于证明原告的主张；
2、台湾地区“伟哥”商标的注册人并非本案原告辉瑞公司，并且即便原告在其他国家和地区申请注册了“伟哥”商标，根据商标独立保护原则，原告在中国也不能当然对“伟哥”商标享有权益；
3、有关媒体的报道虽然多将“伟哥”与“Viagra”相对应，但原告并未举证证明其是“Viagra”商标的合法权利人，且在报道中，媒体认为的“伟哥”的生产者亦并非针对本案原告辉瑞公司，而多指向“美国辉瑞制药公司”、“美国辉瑞药厂”，故即便这些报道是真实的，亦不能证明辉瑞公司是“伟哥”商标的权利人，在辉瑞制药公司的《律师声明》中，该公司主张药品Viagra系美国辉瑞制药公司研发，该事实亦与原告的主张相矛盾；
4、第三组证据中7篇报道的时间局限在1998年9月至11月，这些报道并非原告对“伟哥”商标的宣传，且仅以该7篇报道亦不足以证明“伟哥”商标在中国已具有较高的知名度；
5、有关媒体的报道均是对“伟哥”的药效、销售情况、副作用的一些介绍、评论性文章，不能证明“伟哥”在中国已具有较高声誉；
6、《新时代汉英大词典》中对“伟哥”词条的解释，只能代表编者的意见，即便该词典是真实的，亦不能证明“伟哥”的权利人是辉瑞公司，并且该商标为中国相关公众熟知并有较高声誉；
7、国家药监局的第72号文件并不能证明辉瑞公司对“伟哥”享有权益。
综上，由于原告从未实际使用“伟哥”商标，亦未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”驰名的证据，不能证明“伟哥”是原告辉瑞公司的未注册驰名商标。
针对原告的第1项诉讼请求，即认定“伟哥”为原告辉瑞公司未在中国注册的驰名商标的诉讼请求，本院认为：首先，确认之诉确认的应该是一种确定的法律关系，不应该具有不确定性，一旦经过司法确认，即具有既判力，当事人不得再诉。而商标是否驰名在不同的时间范围会随着当事人的使用、宣传及社会环境的变化而发生变化，具有不确定性，故驰名商标的认定不属于诉讼请求的范畴。其次，认定驰名商标的目的在于确定对于该商标予以保护的范围、程度和力度，因此,驰名商标的认定与否并非是案件的最终目的，而是解决纠纷的途径和手段，是案件处理的事实基础。再次，我国对驰名商标的认定采取“个案认定、被动保护”的原则，即在非必要的情况下，不予认定驰名商标。如果将驰名商标认定作为一项诉讼请求予以支持，则对其他案件具有既判力，有违“个案认定”的基本原则。因此，确认驰名商标不属于诉讼请求的范畴。并且，原告提供的证据亦不能证明“伟哥”已构成其在中国未注册的驰名商标，故原告的第1项诉讼请求因无事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于三被告的行为是否侵犯原告主张的“伟哥”未注册驰名商标权以及是否构成不正当竞争
中国商标法就注册商标专用权的保护作出了明确规定，就未注册商标是否享有专用权，可否主张获得民事侵权救济未作规定。商标法第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定，根据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。从上述规定的内容可以看出，给予未注册商标停止侵害的民事侵权救济的前提是该商标构成驰名。
由于原告不能证明“伟哥”为其未注册驰名商标，故其对“伟哥”商标并不享有商标法规定的合法权益，被告威尔曼公司许可东方公司使用“伟哥”商标，东方公司和新概念公司生产、销售使用“伟哥”商标药品的行为，不侵犯原告的未注册驰名商标权。
中国民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。原告在本案中根据上述法律规定指控被告违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，其有义务举证证明其存在合法的权益，并且被告的行为侵犯了其合法的权益。根据原告提供的证据，不能证明原告就“伟哥”商标享有合法的权益，因此，其无权禁止他人使用。
此外，被告威尔曼公司于1998年6月即提出“伟哥”商标的注册申请，2002年该商标被初审公告。被告东方公司经该“伟哥”商标的合法权利人威尔曼公司许可使用“伟哥”商标，新概念公司销售东方公司经合法授权使用“伟哥”商标的商品，三被告的行为具有正当性和合理性，未违反市场竞争中应当遵循的诚实信用原则，因此，不构成不正当竞争。
在地址为http://www.welman.com.cn的网站上显示的网站上显示的网站经营者为威尔曼国际新药开发中心集团，并非被告威尔曼公司，虽然网站内容上提及了被告威尔曼公司的企业名称，但原告提供的证据不能证明被告威尔曼公司实施了大肆宣传原告的未注册驰名商标“伟哥”系其商标的行为，结合本院就原告对“伟哥”商标并不享有合法权益的事实认定，原告对被告威尔曼公司的商标侵权和不正当竞争指控亦无事实和法律依据，不能成立。
鉴于原告提供的证据不能证明三被告构成侵犯商标权和不正当竞争行为，对于原告提出三被告承担侵权的民事责任的第2项至第7项诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告辉瑞有限公司和辉瑞制药有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费10 010元，由原告辉瑞有限公司和辉瑞制药有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告辉瑞有限公司可在本判决送达之日起30日内，其他当事人可在本判决送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并交纳上诉案件受理费10 010元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
代理审判员 仪 军
代理审判员 周云川
二 Ｏ Ｏ 六 年 十 二 月 三 十 日
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