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原告太极集团重庆涪陵制药厂有限公司因与被告湖北太子药业有限公司、湖南省长沙恒信保健品有限责任公司华日大药房仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案（2007）长中民三初字第0412号民事判决书
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添加日期：2008/1/16 10:55:00 点击次数：2556次 |
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湖南省长沙市中级人民法院民事判决书
（2007）长中民三初字第0412号
原告太极集团重庆涪陵制药厂有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道1号。
法定代表人白礼西，董事长。
委托代理人李燕，女，重庆太极实业（集团）股份有限公司法律顾问。
委托代理人袁爱红，女，重庆太极实业（集团）股份有限公司法律顾问。
被告湖北太子药业有限公司，住所地湖北省京山县工业园。
法定代表人杨元喜，董事长。
委托代理人张莉珩，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被告湖南省长沙恒信保健品有限责任公司华日大药房，住所地湖南省长沙市解放东路1号。
法定代表人卢勇波，总经理。
委托代理人徐冰清，湖南清源律师事务所律师。
原告太极集团重庆涪陵制药厂有限公司（以下简称太极药厂）因与被告湖北太子药业有限公司（以下简称太子药业）、湖南省长沙恒信保健品有限责任公司华日大药房（以下简称华日大药房）仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，于2007年9月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员余晖担任审判长，审判员胡冬华、助理审判员曹志宇参审，对本案进行审理。2007年11月19日本院公开开庭审理了本案。原告太极药厂的委托代理人李燕、袁爱红，被告太子药业的法定代表人杨元喜、委托代理人张莉珩，被告华日大药房的委托代理人徐冰清均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告太极药厂诉称：原告于1989年开始生产、销售藿香正气口服液，1991年7月24日向国家专利局提出藿香正气口服液制剂的制备方法发明专利的申请，并于1996年3月16日被授予专利权，专利号为91107254.3。1997年10月9日，藿香正气口服液被授予“国家中药保护品种”称号；同年11月1日，藿香正气口服液制剂的制备方法发明专利获得国家专利局与世界知识产权组织授予的“中国专利发明创造金奖”。10多年来，藿香正气口服液因其口感舒适、疗效显著，在市场上获得了极高的产品声誉和市场占有率，为原告赢得了较好的经济效益和社会效益。第一被告太子药业以经营为目的，将与原告的藿香正气口服液相近似的包装、装潢使用在其生产的藿香正气合剂产品上并投放市场，足以造成消费者误认。第二被告华日大药房以经营为目的，销售该侵权产品。两被告的上述不正当竞争行为，侵犯了原告的合法权益，给原告造成了较大的经济损失。为维护原告的合法权益，保障市场经济秩序的健康发展，原告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）款、第二十条之规定，向本院提起诉讼，请求法院判令：（1）第一被告立即停止生产、第二被告立即停止销售侵权产品；（2）两被告立即撤回并交原告销毁在市场上的全部侵权产品；（3）两被告赔偿原告经济损失20万元；（4）两被告承担本案诉讼费用。在庭审过程中，经法庭询问，原告将上述诉讼请求第一项进一步明确为：第一被告不得在生产、销售的产品上使用被控侵权包装、装潢。
第一被告太子药业辩称：太子药业没有侵犯原告的权利，从来没有生产和销售过原告在起诉状当中所陈述的侵权产品；太子药业生产和销售的产品是经国家批准的合法的产品。原告的产品与被告太子药业的产品是两个完全不同类别的产品，太子药业不构成对本案原告的侵权。据此，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
第二被告华日大药房辩称：华日大药房销售的涉案藿香正气合剂是通过合法的购货渠道购得，不构成侵权，不应承担任何侵权责任，故请求法院依法驳回原告对华日大药房的诉讼请求。
为支持其诉讼主张，原告向法庭提交了下列29份证据。
证据1：企业名称变更函，拟证明太极集团重庆涪陵制药厂有限公司是独立的企业法人。
证据2：上市公司年报，拟证明重庆太极实业（集团）股份有限公司与太极集团重庆涪陵制药厂有限公司是母子公司关系。
证据3：国家食品药品监督管理局藿香正气口服液药品生产批准文号，拟证明藿香正气口服液是合法药品。
证据4：专利证书，拟证明“藿香正气液体口服制剂的制备方法”获得发明专利。
证据5：获奖证书，拟证明藿香正气口服液1992年获“四川省第六届发明展览银奖”。
证据6：证书，拟证明藿香正气口服液1994年被授予“国庆45周年四川省进京推荐产品”。
证据7：获奖证书，拟证明藿香正气口服液获得“1995年四川工业产品博览会金奖产品”称号。
证据8：优秀产品证书，拟证明藿香正气口服液被重庆市政府授予“1996年优秀新产品二等奖”。
证据9：名牌产品证书，拟证明藿香正气口服液1997年获“重庆市名牌产品”称号。
证据10：高新技术产品证书，拟证明藿香正气口服液1997年被认定为“重庆市高新技术产品”。
证据11：发明金奖证书，拟证明藿香正气口服液制剂的制备方法1997年被国家专利局、世界知识产权组织授予“中国专利发明创造金奖”。
证据12：高新技术产品证书，拟证明藿香正气口服液2006年被重庆市政府再次认定为“高新技术产品”。
证据13：荣誉证书，拟证明藿香正气口服液获得重庆市“2002-2004年消费者满意商品”称号。
证据14：中药保护品种证书，拟证明藿香正气口服液被卫生部和国家食品药品监督管理局列为“国家二级中药保护品种”，保护期从1997年12月23日至2011年12月24日。
证据15：驰名商标通知，拟证明“TAIJI”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。
证据5-15证明藿香正气口服液具有较大社会影响力、较高市场知名度。
证据16：权利包装盒，拟证明藿香正气口服液特有的包装、装潢。（原告已当庭撤回）
证据17：包装盒，拟证明主张知名商品特有的包装盒实物。
证据18：《南国早报》，拟证明2000年、2001年藿香正气口服液持续使用的包装盒。
证据19：《南方都市报》，拟证明2000年、2001年藿香正气口服液持续使用的包装盒。
证据17、18、19拟证明藿香正气口服液有在先使用的权利。
证据20：形象代言合同（史兰芽、赵本山）。
证据21：广告合同、中央电视台及在全国各地投播的广告。
证据20、21拟证明藿香正气口服液宣传持续时间长，宣传范围遍及全国。
证据22：联销协议，2006年各省联销协议（226份），拟证明藿香正气口服液销售遍及全国各地。
证据23：藿香正气口服液在湖南、湖北的购销合同，拟证明藿香正气口服液销售持续时间长。
证据24：湖北太子药业有限公司工商电子档案，拟证明第一被告是独立法人。
证据25：华日大药房电子工商档案，拟证明第二被告具备独立法人资格。
证据26：藿香正气合剂侵权包装盒，拟证明此包装盒同权利包装相近似。
证据27：华日大药房藿香正气合剂销售发票，拟证明第二被告销售侵权产品。
证据28：藿香正气合剂在湖北、安徽的销售发票，拟证明侵权产品的销售地域广、销量大。
证据29：附表1《藿香广告合同表》，拟证明藿香正气口服液自1998年至2005年共与全国各地的广告经营者签定广告合同128份，以便在全国各地的媒体发布藿香正气口服液的广告。附表2《藿香正气口服液湖南购销合同表》、《藿香正气口服液湖北购销合同表》，拟证明原告1992-2005年与湖南、湖北的医药公司共签订了购销藿香正气口服液的合同26份。
针对原告的举证，第一被告太子药业发表如下质证意见：对证据1，证据3-15，证据24-25，证据27-28不持异议；证据2、20、21、22、23，证据29的附表1与附表2与本案无关。对证据17、18、19、26的本身不持异议，但是它们不能证明其所要证明的目的。证据17只能证明有包装盒，不能证明是一个权利包装盒；证据18、19、26只能证明外包装的使用，因为没有申请外包装外观的专利，且报纸上的外包装与实物包装盒不相符，报纸上没有“太极”两字，也没有OTC，右上方是一个空白；原告的名称也有变更，报纸上是太极集团涪陵制药厂，而包装盒上是太极集团重庆涪陵制药厂有限公司。
第二被告华日大药房质证如下：对证据1，证据3-14，证据24无异议；对证据2，证据17、18、19，证据23、29的质证意见与第一被告的质证意见一致；对证据15有异议，单位名称明显不一致，是两个明显不同的主体；对证据20、21、22有异议，证据22湖南双舟药业有限公司的代理协议反过来证明我方的进货渠道是正规、合法的。对证据25的真实性无异议，但是对其所要证明的内容有异议。对证据26的质证意见与第一被告的质证意见一致。需要补充的是，从两个包装盒上看，两个涉案产品根本不同，名称、注册商标、单位名称都不相同，仅仅颜色有些相同，不可能被误认为是同一个厂家的产品。对证据27的真实性无异议，但是对其所要证明的内容和目的有异议，不能证明是我方销售其侵权产品。对证据28的真实性、关联性无法质证。
为支持其答辩主张，第一被告太子药业向法庭当庭提交了9份证据，但这些证据没有在举证期限内提交。
证据1：湖北省食品药品监督管理局药品补充申请批件(批件号：鄂B200600321)，拟证明太子药业向湖北省药品监督管理局进行申请，其中涉及到藿香正气类两个品种。
证据2：再注册登记表。
证据3：药品注册证（编号：0118981）。
证据4：附页。
证据5：再注册药品清单。
证据6：湖北省食品药品监督管理局药品补充申请批件(批件号：鄂B200700901)。
证据7：湖北省食品药品监督管理局药品再注册申请受理通知书。
证据8：湖北食品药品监督管理局盖有骑缝章的复印件。
证据9：湖北食品药品监督管理局盖有骑缝章的复印件。
根据有关民事诉讼证据的规定，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。本案中，因为第一被告没有在举证期限内向法庭提交上述，原告不同意质证。虽然被告的证据没有在举证期限内提交，但是本院认为，既然被告的药品在市场上销售，被告应当履行了相应的手续。现被告以不侵权抗辩，如果对被告的证据不予质证，可能使案件的审理结果背离事实，显失公正，所以本院决定对被告的证据组织质证。基于此，原告发表了如下质证意见：对第一被告的证据1-9的真实性由法院进行核实，但认为证据与本案没有关联性，缺乏证明力。食品药品监督管理局只是对处方进行审查，并不审查包装，因此，即使证据是真实的，也不能证明不构成侵权。同时，本院也同意了第一被告向法院提交的请求核实有关证据复印件的真实性的书面申请，并于11月22日到湖北省食品药品监督管理局核实了批件号分别为“鄂B200600321”和“鄂B200700901”药品补充申请批件两份，药品注册证（编号：0118981）和再注册登记表，以及相关附页。第二被告华日大药房对第一被告的证据1-9无异议。
第二被告华日大药房向法庭提交了21份证据材料。
证据1：营业执照。
证据2：药品经营许可证。
证据1、2拟证明第二被告是取得药品经营许可资格的正规、合法企业。
证据3：华日大药房从湖南双舟医药有限责任公司购买太子药业藿香正气合剂的证明。
证据4：湖南双舟医药有限责任公司销售清单。
证据5：湖南双舟医药有限责任公司营业执照。
证据6：湖南双舟医药有限责任公司药品经营许可证。
证据7：湖南双舟医药有限责任公司税务登记证。
证据8：药品经营质量管理规范认证证书。
证据9：湖南双舟医药有限责任公司组织机构代码证。
证据10：湖南双舟医药有限责任公司食品卫生许可证。
证据11：医疗器械经营企业许可证。
证据12：湖南双舟医药有限责任公司从业人员教育培训证。
证据13：质量保证体系调查表。
证据14：湖北太子药业有限公司药品经营许可证。
证据15：湖北太子药业有限公司营业执照。
证据16：中国商品条码系统成员证书。
证据17：湖北太子药业有限公司税务登记证。
证据18：湖北太子药业有限公司组织机构代码证。
证据19：湖北太子药业有限公司商标注册证。
证据20：湖北太子药业有限公司非处方药物审核登记证书。
证据21：湖北太子药业有限公司药品证书。
证据3-21拟证明：（1）第二被告销售的涉案药品藿香正气合剂系通过正规进货渠道合法购得。（2）涉案药品藿香正气合剂的生产商太子药业和销售商湖南双舟医药有限责任公司均为依法取得药品经营许可证的正规、合法企业，第二被告已经尽到了应有的审查义务，主观上不存在过错。
原告太极药厂发表质证意见如下：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4-21的真实性有异议。
第一被告太子药业对第二被告的证据不持异议。
对上述证据，本院组织当事人于法庭调查过程中进行了充分的质证，并发表了上述质证意见。作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经过对证据进行审查，并综合分析各方当事人的意见，本院认证如下：
原告提交的证据1-14，17-29来源合法，内容真实，且与本案诉争的事实具有关联性，可以作为认定本案事实的证据；证据15与本案诉争的事实无关，证据16已当庭撤回，本院不予采信。第一被告提交的证据1、2、3、6、8、9来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的证据；证据4、5、7真实性难以确认，且与本案诉争的事实不具关联性，本院不予采信。第二被告提交的证据1-10，13-18，20，21来源合法，内容真实，且与本案诉争的事实具有关联性，可以作为认定本案事实的证据；证据11、12、19与本案诉争的事实不具关联性，本院不予采信。
根据上述定案证据，本院确认以下事实：原告是重庆太极实业（集团）股份有限公司的控股子公司，企业类型是有限责任公司，其企业名称是由“太极集团涪陵制药厂”变更为“太极集团重庆涪陵制药厂有限公司”，变更时间是2005年12月23日。原告于1991年7月24日向国家专利局提出藿香正气液口服制剂的制备方法发明专利的申请，并于1996年3月16日被授予专利权。1997年10月9日，经国家卫生部审定，原告申请的藿香正气口服液被列为国家二级中药保护品种，其保护期7年，从1997年12月23日至2004年12月23日。1997年11月1日，藿香正气液口服制剂的制备方法发明专利获得国家专利局与世界知识产权组织授予的“中国专利发明创造金奖”。2004年12月16日，经国家食品药品监督管理局审定，仍将原告申请的藿香正气口服液列为国家二级中药保护品种，其保护期从2004年12月24日至2011年12月24日止。
原告自生产藿香正气口服液产品以来，使用过不同版本的外包装、装潢，但以药品名称“藿香正气口服液”配以黄绿色的田园风光，再加以突出的广藿香叶为主体设计的包装风格没有改变。2000年以前的藿香正气口服液产品包装，见附件附图一。
原告主张权利的、2000年以来所使用的外包装、装潢的主要特征，见附件附图二。
被告太子药业成立于1993年4月，为有限责任公司；2006年10月，太子药业兼并湖北盛通药业有限公司合剂车间，此后，藿香正气合剂由湖北盛通药业有限公司调整至太子药业生产，药品批准文号为“国药准字Z42020153”。国家食品药品监督管理局曾于2002年6月21日对藿香正气合剂核发了《药品注册证》，编号:0118981。湖北省食品药品监督管理局分别于2006年11月2日、2007年5月22日针对藿香正气合剂核发了《药品补充申请批件》，批件号分别是:鄂200600321、鄂200700901。据称，第一被告2006年年底开始使用被控侵权产品包装，其主要特征见附件附图三。
被告长沙恒信保健品有限责任公司华日大药房是长沙市工商行政管理局登记的有限责任公司分公司（私营），成立于2004年3月31日，是独立法人，其经营范围包括中成药、中药材等产品的零售。2007年7月9日，华日大药房从湖南双舟医药有限责任公司购买太子药业生产的藿香正气合剂50盒，规格为10ml/支×5支/盒，单价2.00元/盒,零售价4.70元/盒。另查明，湖南双舟医药有限责任公司成立于2002年10月，是一家具备药品经营许可资格的有限责任公司（私营），是销售原告产品的一级代理商。又查明，原告产品销售范围广，遍及全国20多个省、市、自治区。
综合法庭调查中原告、被告举证、质证的情况及法庭辩论的意见，本案争执的焦点主要集中在以下三个方面：
（一）关于原告是否享有知名商品特有的包装、装潢权利。原告认为，原告的藿香正气口服液产品生产、销售时间长，目前销量约占全国藿香类药品的50%，且其广告宣传的持续时间长、程度深、地域广；根据产品的知名度以及产品包装使用在先的事实，可以认定原告享有知名商品特有的包装、装潢权利。被告方则认为，原告申请的是发明专利，而非外观设计、装潢专利，原告以其是知名商品为由起诉，不具有权利人资格。
本院认为，首先，根据霍香正气口服液在市场上的知名度、获奖情况和销售数量，该产品可以认定为知名商品。本案原告的证据已经证明，太极药厂的霍香正气口服液自进入市场以来，取得了国家相关部门和消费者的认可，获得了诸如“中国专利发明创造金奖”等多项荣誉称号，其产品制备方法系国家专利局授予的发明专利。经国家卫生部和国家食品药品监督管理局审定，原告的藿香正气口服液被列为国家二级中药保护品种。经过10多年持续的生产、销售和广告宣传，太极药厂的霍香正气口服液在市场上具有一定的影响力和知名度，是相关公众所知悉的产品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品；人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
其次，原告的包装、装潢具有显著性，享有知名商品特有的包装、装潢权利。《解释》）第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，原告的包装、装潢经过持续使用，其以“霍香正气”为关键词的商品名称、白底黑字配以黄绿色的田园风光，再加以突出的广藿香叶为主体设计的包装没有改变，仅对“OTC”等细节进行过调整，并不影响该包装给人的整体印象。因此，在原告长时间持续而有效的使用、宣传下，这种以“霍香正气”为商品名称配以黄绿色的田园风光、广藿香叶等内容为核心的包装风格足以成为指引相关公众选购有关“藿香正气口服液”药品的标志之一，具有区别商品来源的作用。实践中，认定某商品是否享有知名商品特有的包装、装潢权利，除了看该商品包装和装潢是否具有显著区别性特征，即是否具有特殊性和独创性之外，还可以从时间上进行判断，看权利人对特有的商品包装和装潢是否在先使用。霍香正气口服液的特有包装、装潢业经长期使用，而被告太子药业则是于2006年才开始正式使用该被控侵权包装、装潢。可见，太极药厂先于被告使用该包装，被告也没有举证证明其他厂商比原告更早使用近似包装，故原告在先使用的权利应受法律保护。
综上，原告享有知名商品特有的包装、装潢权利，其合法权益应受到法律保护。原告的企业名称虽曾变更，但根据民法通则有关规定，原告作为权利人依法享有名称变更前的法人的权利，符合法律规定。第一被告认为原告“以其知名商品为由起诉，不具有权利人资格”的辩论意见没有法律依据。
（二）关于第一被告是否存在擅自将原告产品的外包装、装潢作相同或近似使用，足以造成消费者误认的行为的问题。原告认为，被告产品与原告产品的包装、装潢在以下方面极为近似：（1）两个产品包装盒大小、厚薄、体积、白底色完全一样；（2）模仿了底部、顶部蓝色横条装潢，左侧面同样布置的是条形码；（3）正面主视图安排相同的元素、摆放相同的位置、排列次序也相同；（4）模仿原告正面主视图广藿香叶、黄绿色田园风光的装潢；（5）背面模仿原告框内加内容的设计，而且框内的颜色也极为近似。根据《解释》第四条第二款的规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。原、被告产品均属药品，而且同属藿香正气类药品，按规定应摆放在药店同样柜台进行销售，被告的产品使用了与原告产品视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。被告方则认为，两个包装不相似，是两个完全不同的产品。（1）被告产品包装盒左上角是“金太子”，而原告产品注明的是“太极”；（2）商标下面两行字的书写和大小不一致；（3）原告产品的全称是“藿香正气口服液”，而被告生产的是“藿香正气合剂”，且名称的字体及其排列也不同；（4）原告包装盒左下方注明的是发明专利和原告公司的全称，而第一被告注明的是批准文号和“金太子”的标识及厂家的名称；（5）颜色不一样，且田园风景中被告产品是两颗树，而原告产品是一颗树；（6）除主视图以外，其他几个侧面的内容完全不一样。故此，从外包装上根本看不出是同一厂家的产品，被告的产品包装不足以误导消费者，普通消费者不容易混淆。
对此，本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定：“对使用与知名商品近似的名称、包装和装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”。《解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法，即将涉案商品进行隔离比对，以判断是否相同或近似。故本案中，被告通过逐一比较，认为原、被告产品包装、装潢明显不同的抗辩理由，本院不予支持。
根据隔离比对原则，判断包装是否相同或近似，应当进行整体印象和主要部分的比对。从本案查明的事实看，太子药业和太极药厂同属一个行业，藿香正气合剂与藿香正气口服液的功效相同，两者的包装盒上注明的主治功能均表述为：“解表化湿，理气和中。用于暑湿感冒，头痛身重胸闷，或恶寒发热，脘腹胀痛，呕吐泄泻。”从一般公众的角度判断，二者属于有竞争关系的同类疗效药品。 “藿香正气口服液”包装的突出特征为“药品名称和田园风光、绿色植物及白底色”。原告因在其产品上长期、持续、有效地使用其特有包装、装潢，已经产生知名商品特有的包装、装潢权利。作为后来者，被告理应对他人在先已产生的权利予以合理避让和尊重；被告在使用类似药名的情况下，理应避免使用与原告相同或相似的外包装和装潢。而被告自2006年以来使用的包装、装潢的显著特征也是“药品名称和田园风光、绿色植物及白底色”，其主要部分和整体印象与原告产品近似。特别是二者均使用广藿香植物图案覆盖正面主视图右部三分之一空间，而被告甚至当庭承认不知道其产品包装上印制的那种很像广藿香的绿色植物是什么。故此，本院认为，在与原告“藿香正气口服液”同类的“藿香正气合剂”上，被告使用与原告相似的包装盒及装潢，可能导致原告的产品指向性功能被弱化，足以造成普通消费者混淆或误认；太子药业明显存在着“搭便车”的故意，主观上有过错，构成侵权。
（三）关于二被告应承担何种民事责任以及请求赔偿金额的依据问题。原告认为，原告产品特有的包装、装潢同其他知识产权一样，凝结了企业的商业信誉、商品声誉，是企业的一种无形资产。被告对该特有包装、装潢的擅自使用，是一种的“搭便车”的行为，不但谋取不正当利益，还会造成原告知名商品特有包装、装潢的显著特征下降的后果。原告培育这种无形资产要花费大量的人力、物力，被告对原告的无形资产造成的损失是难以估量的。根据民法通则及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告应停止侵权并依法赔偿原告的经济损失20万元。第一被告太子药业认为，原告的诉讼请求与其陈述的理由相矛盾，太子药业生产的是获得国家批准的自己的产品，从来没有生产原告的产品，没有侵犯原告的权利，因此，被告不可能停止生产。第二被告华日大药房则认为，被控侵权产品现在已经停止销售，但是否侵权目前还没有确认；如果认定为侵权，第二被告只可能对所涉及的33盒的产品承担责任；总共获利才几十元，原告要求第二被告承担20万元的连带责任，没有事实和法律依据；第二被告通过合法渠道进货，原告要求撤回产品并交由原告销毁于法无据；被告进货时要求批发商提供了厂家合法的生产资料和准予销售的相关资料，履行了审查义务，能够向法庭提供合法的进货渠道，作为销售商不应当承担赔偿责任。
本院认为，被告的不正当竞争行为，对原告构成侵权，不仅侵犯原告的合法权益，而且会破坏正常的市场经济秩序，理应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。故原告要求被告在生产、销售的产品上停止使用被控侵权包装、装潢，并赔偿原告经济损失的诉讼请求应予支持。第一被告太子药业生产和销售的产品虽然是经国家批准的合法的产品，但相关药品批件不能证明其产品包装的合法性。医药审批机关核发药品批准文号、《药品注册证》、《药品补充申请批件》甚至对于药品包装的审查批准均不涉及民事侵权，获得有关行政机关的批件不能否定他人的民事权利，因此第一被告依据其合法的药品生产批件认为没有侵犯原告的权利的主张，对原告要求停止仿冒知名商品特有包装、装潢的侵权行为并赔偿损失的诉讼请求进行抗辩，本院不予支持。但收缴侵权产品性质上属于行政执法的内容和范畴，故原告要求被告撤回并交原告销毁在市场上的全部侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。第二被告华日大药房销售了太子药业生产的侵权产品，其行为也构成不正当竞争，依法亦应承担相应的民事责任，但从本案查明的事实可知，华日大药房能证明商品的合法进货渠道并说明提供者，因此，华日大药房可不承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，太极药厂未提供其因被告侵权所遭受损失的证据，而太子药业侵权期间因侵权所获的利润也难以确认，本院根据霍香正气口服液的知名度、侵权人的过错程度、侵权期间的长短、范围以及被侵权人为制止侵权行为支出的合理开支等具体情况，酌情确定赔偿数额。
综上，太极药厂的霍香正气口服液为知名商品，享有知名商品特有的包装、装潢权利；太子药业对知名商品特有的包装和装潢擅自作相同或者近似的使用，构成仿冒，足以造成普通消费者混淆或误认，属于不正当竞争行为，主观上存在侵权的故意，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。华日大药房虽具备不承担赔偿责任的条件，但仍应承担停止侵权的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：
（一）被告湖北太子药业有限公司和湖南省长沙恒信保健品有限责任公司华日大药房于本判决生效之日起立即停止生产、销售擅自使用包装、装潢与原告太极集团重庆涪陵制药厂有限公司“霍香正气口服液”特有的包装、装潢相似的商品的行为；
（二）被告湖北太子药业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿太极集团重庆涪陵制药厂有限公司经济损失3万元；
（三）驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5300元，由湖北太子药业有限公司负担4000元，湖南省长沙恒信保健品有限责任公司华日大药房负担700元，太极集团重庆涪陵制药厂有限公司负担600元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 余 晖
审 判 员 胡冬华
代理审判员 曹志宇
二○○七年十二月十二日
书 记 员 郭新丽
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