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原告广州市合生元生物制品有限公司与被告大连天益生物有限公司、张乃椿侵犯注册商标专用权纠纷一案（2006）威民三初字第3号民事判决书
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添加日期：2008/1/16 11:39:00 点击次数：2499次 |
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威海市中级人民法院民事判决书
（2006）威民三初字第3号
原告广州市合生元生物制品有限公司，住所地广州市经济技术开发区友谊路173－175号楼。
法定代表人LOCK WILLIAM，董事长。
委托代理人梁勇，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。
被告大连天益生物有限公司，住所地大连市西港区胜利路100号。
法定代表人王晓军，总经理。
被告张乃椿，女，1952年1月7日出生，汉族，住威海市环翠区古北二巷附2号内605号。
二被告之委托代理人王鸿运，山东弘誉律师事务所律师。
二被告之委托代理人邵洪才，山东弘誉律师事务所律师。
原告广州市合生元生物制品有限公司与被告大连天益生物有限公司（以下简称大连天益公司）、张乃椿侵犯注册商标专用权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州市合生元生物制品有限公司之委托代理人梁勇，被告大连天益公司、张乃椿之委托代理人王鸿运、邵洪才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广州市合生元生物制品有限公司诉称，原告于2000年8月11日在第30类商品提出“合生元”商标注册申请，并于2001年10月7日被国家商标局正式核准注册，核定的商品范围包括“非医用营养粉、非医用营养胶囊”等。该商标通过原告在国内市场的持续宣传和使用，目前已经被依法认定为中国驰名商标。
近来，原告发现被告大连天益公司生产、被告张乃椿销售的合生元胶囊，未经原告许可，擅自在该产品的说明书、标签、包装瓶、包装盒以及手提袋上大量突出使用了“合生元”字样，同时，被告大连天益公司还在其公司网站www.dltianyi.com.cn及产品说明书上宣传：“什么是合生元？就是把益生菌和益生元组合在一起统称合生元”。被告大连天益公司这种毫无根据的解释淡化了原告“合生元”商标的显著性，割裂了“合生元”与原告之间的唯一对应关系，同时误导了相关公众。综上，原告认为，上述两被告的行为已经构成了对原告第1647169号“合生元”注册商标专用权的严重侵犯。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：1、二被告立即停止侵犯第1647169号注册商标专用权的行为，即：被告大连天益公司停止在其生产的“衡生态”牌合生元胶囊的产品说明书、标签、包装瓶、包装盒、手提袋等外包装上突出使用 “合生元”字样的行为，被告张乃椿停止销售被告大连天益公司生产的在外包装上突出使用了合生元字样的“衡生态”牌合生元胶囊，被告大连天益公司停止在其公司网站www.dltianyi.com.cn及产品说明书中对于合生元的相关解释宣传行为；2、赔偿原告经济损失以及为制止侵权的律师费与合理支出费用共计15万元；3、针对被告大连天益公司在其产品说明书以及企业网站上对合生元的毫无根据的解释给原告商标造成的淡化，要求判令被告大连天益公司在《中国工商报》上刊登道歉声明，消除影响。
被告大连天益公司辩称，第一，原告的注册商标“合生元”系一种微生态制剂的通用名称，原告将其注册为商标，违反了商标法第十一条的有关规定。1、“通用名称”，是指为公众所熟知的商品的一般名称，用来区别不同类的商品（详见最高人民法院1999年8月出版的《商标法及配套规定解释新解》）。2、关于合生元的定义。国内外学界早在1999年之前就开展了微生态学的研究及微生态制剂的生产。国内外微生态学界一致认为，微生态制剂分为益生菌、益生元和合生元。益生菌指能改变肠道菌群平衡、对宿主起有益作用的活的微生态制剂；益生元是指能够选择性地刺激一种或几种已经在结肠内常住的细菌生长和（或）活性，达到改善宿主健康，有益于宿主的不消化性食物成份；而合生元就是益生菌和益生元同时合并使用的一类制品，特点是既发挥益生菌的生理性细菌活性，又能选择性地增加这种菌的数量，使益生菌作用更显著持久，其功效远远大于益生菌和益生元单独的功效。益生菌、益生元、合生元作为微生态制剂的通用名称，直至今日仍然没有改变，为业内理论界与产业界广泛使用，合生元制剂及相关产品被广泛应用于临床药品、食品、保健食品、饮料、饲料等众多行业领域，形成了强大的微生态制剂产业。以上关于合生元的定义、分类、功效等方面的研究，大量地登载于微生态学界、医学界的资料、报刊杂志、文献资料、相关网络、大学教材、农业科普宣传等，凡是论述益生菌和益生元的混合制剂都称为合生元。3、原告在其网站——企业大事记栏目中登载了一篇《消化道疾病的微生态制剂治疗》文章，主要论述微生态制剂的进展与临床应用。文中专门论述了微生态制剂的分类，分为益生菌、益生元和合生元。原告的市场总监胡燕曾明确告诉记者：“合生元”是通用产品的名称，是一个类别产品的名称，就象维生素也是一个类别的产品名称，公司只是利用时间差“巧妙地”将“合生元”注册成商标。综上，原告明知“合生元”是通用名称，还“巧妙地”将其注册为商标，严重地违反了商标法第十一条的有关规定。
第二，被告所生产的“衡生态牌合生元胶囊”，是经国家食品药品监督管理局批准的合法产品，被告使用的是“衡生态”商标，并不侵犯原告的注册商标专用权。1、被告于2005年11月3日取得国家食品药品监督管理局颁发的国食健字G20050347号《国产保健食品批准证书》，核准生产“衡生态牌合生元胶囊”，并于2005年11月26日取得辽宁省卫生厅颁发的《保健食品卫生许可证》，许可生产销售“衡生态牌合生元胶囊”保健食品，还于2005年12月9日取得辽宁省卫生厅颁发的《保健食品GMP审查与许可证书》，生产的产品完全符合规定。2、被告的“衡生态牌合生元胶囊”名称是科学的、规范的。按照《保健食品管理办法》和《保健食品注册管理办法》的规定，保健食品的名称由产品商标或品牌、产品的通用名称、产品的属性三部分组成。“衡生态”是产品的品牌、“合生元”是产品的通用名称、“胶囊”是产品的属性。这是一个非常标准的、规范的保健食品名称，科学准确地表明了产品的品牌、产品的类别和属性。被告将该产品名称“衡生态牌合生元胶囊”在产品的说明书、标签、包装瓶、包装盒及手提袋上使用是合法的使用行为，无需原告许可。
第三，被告使用通用名称“合生元”是正当使用，不构成侵犯原告商标权的行为。《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、数量、重量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”根据这一规定，“合生元”作为一种微生态制剂的通用名称，同时也是众多药品、食品、保健品、饲料等产品的主要原料。被告生产“衡生态牌合生元胶囊”，而没有将合生元作为商标，是正当使用通用名称的行为，不构成对原告商标的侵权。
第四，原告的商标不具有显著性，“合生元”与原告不存在唯一对应关系。1、原告具有将“合生元”注册为商标的主观恶意。《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”本案中，原告的商标本身就表示了合生元产品的质量、主要原料、功能、用途等，且该商标以印刷体“合生元”注册，不具备显著特征，原告的行为明显违反了《商标法》的上述规定，是典型的恶意注册行为。2、“合生元”这一名词不具有第二含义，与原告不存在唯一对应关系。“合生元”是微生态学和微生态制剂的专用名词，与微生态学和微生态制剂具有不可分割的关系。如果合生元与原告具有“唯一对应关系”，将合生元从微生态学和微生态制剂中割裂出去，整个学科和产品的完整性就会受到极大的破坏。事实上，自2000年起，原告与法国Lallemand集团在中国共同以“BIOSTIME合生元”品牌推广益生菌概念及系列营养健康产品，“BIOSTIME合生元品牌”和“法国合生元”与原告注册的“合生元”商标没有任何关联。原告虽然注册了“合生元”商标，但从未取得过其核准注册范围内产品的《国产保健食品批准证书》，也没有生产过该类产品，商标不具有显著性。
第五，原告存在违反法律规定使用商标的行为。
虽然原告于2001年10月7日经国家商标局注册了“合生元”商标，但原告从未取得过《国产保健食品批准证书》，也未生产过该商标核准范围内的产品。1、原告和法国Lallemand公司没有在国家商标局注册“BIOSTIME合生元”商标，其将注册商标“合生元”改变为“BIOSTIME合生元”是自行改变注册商标的行为，违反商标法第四十四条第（一）项的规定；2、原告将商标用于法国Lallemand公司进口保健食品，是自行转让注册商标的行为，违反了《商标法》第四十四条第（二）、（三）项的规定；3、原告事实上从未生产过其注册商标核准的产品，也从未规范使用过“合生元”商标，违反了《商标法》第四十四条第（四）项规定；针对原告的上述行为，答辩人已申请商标局撤销其注册商标。4、商标应当标注在商品包装的右上角或右下角，其字体不得大于商品名称的字体，原告在包装正中使用“合生元”商标，违反了商标使用的有关规定。
第六，被告对原告“中国驰名商标”提出异议，请人民法院依法重新审查。审理过程中，被告又撤回了该项答辩意见。
第七，原告此次诉讼的目的和性质。
近年来，“通用名称”商标抢注事件越来越多，原告利用非专业人士对微生物前沿科学不了解的现状，将其注册为商标，其目的是为了垄断中国合生元产业，被告将联合业内同行向国家商标局申请撤销原告的“合生元”商标。综上，请求人民法院依法确认合生元为通用名称，驳回原告的诉讼请求，以保护被告的合法权益。
本案诉讼中，原告为支持其诉讼请求，提交了以下证据：
1、第1647169号“合生元”商标注册证书以及注册商标变更证明。拟证实：原告对涉案的注册商标享有在“非医用营养胶囊”等商品上的商标专用权。
被告对该证据的真实性持有异议，主张，“合生元”三个字是粘贴到证书上的，该注册商标的真实性难以确定。本院经审查，该注册商标证书颁发的时间是2001年，“合生元”字样粘贴在商标注册证上，但在“合生元”字样处加盖了国家工商行政管理局商标局的钢印，结合原告下述证据四，本院对该证据的真实性予以确认。
2、北京市国信公证处制作的（2006）京国证民字第15461号公证书。拟证明：被告大连天益公司在其网站上突出使用了“合生元”字样，淡化了原告涉案“合生元”注册商标的显著性，给相关公众造成了不良影响，上述行为构成了对原告涉案商标的商标侵权。
3、威海市环翠区国药堂药房出具的发票一张。拟证实：被告大连天益公司生产、被告张乃椿在威海地区销售了涉案侵权产品，两被告实施了商标侵权行为，威海市中级人民法院对本案享有管辖权。
4、威海市公证处（2006）威证民字第2978号公证书，拟证实：被告大连天益公司生产、被告张乃椿销售了涉案侵权产品，构成了对原告涉案注册商标的商标侵权。
5、北京市集佳律师事务所出具的发票，金额为10万元，项目为“代理费”。拟证实：原告为制止侵权支出的律师费用为10万元。
6、吉林省白城市中级人民法院（2006）白民三初字第1号判决书及生效证明。拟证实：原告涉案第1647169号“合生元”注册商标知名度高，显著性强。
7、国家工商行政管理总局商标局颁发的第3044870号、3797401号、3797405、3314576、3797402、3797389、3798404、3797386号商标注册证书。拟证实：原告涉案“合生元”商标显著性强。
8、刊登于2007年2月13日《健康报》的熊德鑫教授撰写德《谈谈合生元制剂》；刊登于2007年2月27日《健康报》德康白教授撰写的《关于微生态调节剂的界定和内涵》。拟证实合生元不是微生态制剂的通用名称，在我国微生态学界权威人士之间对于微生态制剂的中文分类名称还存在较大分歧。
9、有关合生元、合生原、共生元网页，拟证实目前理论界与实践界对于微生态制剂的分类尚没有形成统一的看法，因此，合生元谈不上是微生态制剂的通用名称，被告对原告上述证据2－8的真实性没有异议，但对证据的证明力不予认可，对于证据9的真实性持有异议。本院对证据2－8的真实性予以确认。
被告大连天益公司提供了以下证据：
1、清华大学出版社徐弘君、程少博编著的《肠寿－肠道健康新生活》，拟证实：微生态制剂分为益生菌、益生元和合生元。合生元是将益生菌和益生元同时合并应用的一类制品。
2、化工工业出版社、现代生物技术与医学出版中心出版、孔健主编的《农业微生物技术》，拟证实：合生元是指兼有益生菌和益生元双重特征的混合活菌食品或饲料添加剂。
3、西安交通大学医学院生物学教研室出版的《医学微生物讲授纲要与复习思考题》，拟证实：合生元就是益生元和益生菌的混合制剂。
4、下载于中国食品经济网的《中国药用真菌》，拟证实：合生元是益生菌和益生元同时并有的制剂。
5、《婴儿母亲》杂志社、法国合生元制药（中国有限公司）出版的《婴儿母亲》时尚育儿手册4《宝宝用药完全指南》第37页、第63页。第37页载明“这些药可以用：健儿消食口服液、开塞露、合生元”说明合生元是一类药物；第63页：助消化药可选用合生元、胃酶、酵母片或吗丁啉等”。拟证明：合生元与胃酶、酵母片等同属药品通用名称。
6、大连市西岗区公证处制作的（2007）西证民字第81号《公证书》，公证书第5页拟证实：原告在自已的网站上对微生态制剂的分类与被告的答辩意见是一致的，即分为益生菌、益生元和合生元。合生元又称合生素，是指益生菌和益生元的混合制品，或再加入维生素等，是微生态态制剂的通用名称。公证书第10页拟证实：原告一直推广的品牌是“BIOSTIME合生元”，而不是原告自已的注册商标“合生元”。
7、大连市西岗区公证处制作的（2007）西证民字第72号《公证书》。《公证书》保全了六篇论文，是1997、1998、2000、2001、2002、2003年有关刊物发表的微生态制剂在不同领域的作用及发展趋势的论文。拟证实：论文均一致认为合生元是指益生菌和益生元同时并用的制剂，合生元是通用名称。
8、下载于“315投诉网”的《揭穿合生元“美丽”的谎言》一文。文中载明，原告的市场总监胡燕解释：合生元是通用名称，是一个类别的产品，就象维生素也是一个类别产品的名称，她们公司只是利用时间差巧妙地将合生元注册为商标，于是就出现了人们一提合生元就认为是她们公司的产品，这是一种误解。拟证实：“合生元”是通用名称，同时也证明原告注册“合生元”是恶意注册的行为。
9、2004年05期的《临床药物治疗杂志》第一页——《微生态制剂在消化系统疾病中的临床应用》一文。拟证实：合生元是益生菌与益生元的组合制剂。
10、2003-09-18《饲料工业》杂志网络版第6页——《益生素在畜禽生产中的应用》一文，拟证实：合生元是国际上的统一称谓：益生菌和益生元联合应用的产品。
11、中国保健协会网的《公司微生态保健食品开发现状》一文，拟证实：合生元是益生菌和益生元的通称。
12、《现代食品科技》05.04.30《益生素和益生元在营养和健康中的新观念》（井明艳、赵树盛著）一文，拟证实：合生元是益生素和益生元的混合制品。
13、广东溢多利生物科技股份有限公司出版的《微生态饲料添加剂在水产养殖中的应用》（石军、陈安国、张云刚著）一文，拟证实：合生元是益生素和益生元结合的生物制剂。
14、下载于中国行业研究网的《全球功能食品的未来市场》一文，拟证实：益生菌、益生元和合生元是功能食品的发展方向。
15、下载于3.15投诉网的《合生元》一文，拟证实：合生元是一类产品的统称。
16、下载于首都科技网—科技文萃（2004年第12期）的《营养药物的新定义及展望》一文，拟证实：益生菌、益生元和合生元类产品是营养药物的重要组成部分，市场前景广阔。
17、《中国实用医药杂志》第3卷第6期的《微生态制剂的临床应用》一文，拟证实：合生元类微生态制剂在临床医学具有重要意义。
18、刊登于《临床药物治疗杂志》（2005、3、2）的《微生态制剂的分类及临床应用新进展》（作者：牟方宏，胡伏莲）一文，拟证实：合生元类微生态制剂在临床医学应用广泛。
19、下载于合生元/鹤岗购物网的《商品属性概览》一文，拟证实：合生元是益生菌和益生元两者的并合体，是通用名称。原告的宣传和解释与被告一致。
20、下载于中国微生物技术网社论坛的《法国合生元的中国市场运作之道》一文，拟证实：原告在注册合生元商标前，就明知国内微生态学界正将益生菌和益生元混合制剂的外文名称synbiotics译作“合生元”并被介绍到中国，已成为该类产品的通用名称的事实，并承认合生元制品是由益生菌和益生元组成的生态制品；原告系恶意注册合生元通用名称为商标。
21、大连市工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》，拟证实：被告是依法成立的生产和销售微生态制剂的企业。
22、国家食品药品监督管理局颁发的《保健食品注册批件》和《国产保健食品变更批件》（2005B1869号），拟证实：被告生产的“衡生态牌合生元胶囊”是合法产品，并具有合法名称。
23、辽宁省卫生厅颁发的《卫生许可证》〔辽卫健食字（2005）第0093号〕，拟证实：被告生产 “衡生态牌合生元胶囊”是合法行为。
24、下载于中华保健食品网的保健批文，拟证实：“卫食健进字（2002）第0040号合生元牌儿童益生菌冲剂 ”是法国Lallemand公司生产的进口原装保健食品。
25、原告的“BIOSTIME合生元儿童益生菌冲剂”（实物），拟证实：该产品的品牌与原告注册商标不是同一品牌。
26、被告大连天益公司的“衡生态牌合生元胶囊”（实物），拟证实：被告大连天益公司生产的“衡生态牌合生元胶囊”在品牌、名称、属性、内外包装、尺寸、颜色、图案，保健食品批准文号与原告的注册商标都有显著的区别，不会使消费者误认为系同一种产品，被告大连天益公司不存在假冒、仿造等商标侵权行为。
27、中国轻工业出版社出版的《功能性食品》，拟证明合生元是益生源和益生菌的混合制剂，属于微生态制剂的通用名称。
原告对上述证据的真实性无异议，但对证据的证明力有异议。本院对该宗证据的真实性予以确认。
根据以上本院对双方当事人提交的证据的分析认定，以及双方当事人的陈述，经审理本院查明以下事实：原告系外资企业，成立于2003年，营业执照载明的经营范围为：研究、开发、加工、包装合生元儿童益生菌冲剂（卫生许可证有限期至2006年5月13日止，销售本公司产品，并提供售后服务）。2001年，原告在国家工商行政管理局商标局取得了第1647169号商标注册证，商标名称为“合生元”（仿宋体），核定使用的商品为第30类，即：非医用营养粉、果冻（糖果）、螺旋藻（非医用营养品）、燕麦片、冻酸奶、冰淇淋、食用葡萄糖、咖啡饮料、可可饮料、非医用营养胶囊，注册有效期自2001年10月7日至2011年10月7日。2003年3月21日，原告又取得了国家商标局第3044870号商标注册证，商标名称为“合生元”（黑体），商品类别为第30类。此后，原告先后在第32、35、5、29类商品上取得了3797401号、3797405号、3314576号、3797402号“合生元”商标注册证。原告将3044870号商标主要用于“合生元儿童益生菌冲剂”，原告在使用“合生元”商标过程中，通过中央电视台等媒体进行了长期的大量的宣传，并经吉林省白城市中级人民法院（2006）白民三初字第1号判决，认定第1647169号“合生元”商标为驰名商标。
被告大连天益公司系从事微生物科技研究开发、保健食品的外协加工、销售的私营企业，被告张乃椿系威海市环翠区国药堂药房的个体业主。2004年11月30，被告大连天益公司向国家工商行政管理总局商标局提交了“衡生态”文字及图形组合的商标注册申请，申请的商品类型包括蜂蜜、食用蜂胶、螺旋藻、非医用营养液、非医用营养粉、非医用营养胶囊等，国家商标局于2005年2月24日受理了该申请。2005年11月，被告大连天益公司经国家食品药品监督管理局核准生产“衡生态牌合生元胶囊”，并取得了辽宁省卫生厅颁发的保健食品GMP审查与许可证书。被告将“衡生态”文字及图形组合作为保健品的商标，而在该产品的说明书、标签、包装瓶上、包装盒上、手提袋上突出使用了“合生元”字样。
同时，被告大连天益公司还在其公司网站www.dltianyi.com.cn及产品说明书上进行宣传：“什么是合生元？就是把益生菌和益生元组合在一起统称合生元”。被告张乃椿在其经营的环翠区国药堂药房销售了被告大连天益公司生产的上述产品。2006年，原告在公证人员在场的情况下，在被告张乃椿经营的威海市环翠区国药堂药房购买了被告大连天益公司生产的“衡生态”牌合生元胶囊，并将上述过程进行了公证。原告认为二被告的行为侵犯了原告的合法权益，遂诉至本院，请求处理。审理过程中，被告大连天益公司认可被告张乃椿销售的涉案产品是从其处购进的，手续完备。原告遂变更诉讼请求，要求被告张乃椿停止销售涉案侵权产品，其他责任由被告大连天益公司承担。
本院还查明，在微生态学界通常将微生态制剂或微生态调节剂分为probiotics（益生菌或益生菌制剂）、prebiotics(益生元)和synbiotics(合生元、合生素、共生源、合生素)。“合生元”系国内部分学者、实践界对于“synbiotics”这一外来词的中文译法的一种，就这一外来词的中文译法在国内微生态学界、学者中间尚存在不同的观点和争议，有的学者撰文主张“synbiotics”应该译为“共生源”、有的主张应该译为“合生原”，有的将其译为“合生素”。
诉讼中，被告大连天益公司以其已经向国家工商行政管理总局商标评审委员会就涉案商标提出注册商标争议，评审委员会已正式受理该争议案件为由，申请中止审理本案，本院未予准许该申请。
本院认为，原告作为 “合生元”的商标注册人，依法在国家工商行政管理总局商标局申请注册了1647169号“合生元”商标，其对该商标享有商标专用权，受法律保护。被告大连天益公司抗辩主张，涉案商标“合生元”属于通用名称，按照商标法第十一条的规定，“仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册”，由此，被告大连天益公司的使用并无不当。据此，本案的焦点问题有三个。一是是，“合生元”是否属于商品的通用名称；二是被告大连天益公司、张乃椿的行为是否构成侵权；三是二被告应该如何承担相应的责任。
一、根据现有的相关规定以及被告现有的举证材料综合分析，尚不足以认定“合生元”系商品的通用名称。
首先，商品的通用名称，是指在某一区域内为生产经营者或者消费者普遍用于称呼某一商品的名称，如“棉花”糖、“椰子”汁、“葡萄”酒等（见人民法院出版社出版的《商标法及配套规定新释新解》）。通用名称应该是能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，往往是记载在国家标准或者行业标准之中的全国或者全行业通用的术语和概念，或者是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗称的统一称谓，其应该具有广泛性和规范性的特点，即：应该是国家或者某一行业所共用的，并且符合一定的标准，指代明确，不应该产生其他理解。本案中，被告为证实“合生元”属于微生态制剂的通用名称，提供了微生态学界、医学保健、农业科普宣传、网络等的刊登的相关文章予以佐证，分析其证据可以看出，其一，上述书籍大多属于科普健康保健类书籍，其并不是微生物行业通用的教科书材料；相关的文章也限于就微生态制剂在健康保健、临床治疗、食品工业领域的应用展望等学术探讨，并非专门针对“合生元”的名称进行的论述，学术文章和学术观点仅能代表个人观点而不具有行业内的普遍性和权威性；其二，从上述证据可以看出，“合生元”是外来词“synbiotics”的中文音译的一种，国内译名还有“合生原、合生素、共生源”等，并不仅限于“合生元”一种音译，也没有形成任何统一定论，因此，“synbiotics”没有唯一固定的中文含义，至今没有被任何行业标准所收录。如果理论界就该问题逐渐达成一致意见共识，可能会逐渐指导实践界达成统一标准或者成为约定俗成的通用名称，因此，被告引用部分学者的观点主张“合生元”属于微生态制剂的通用名称，证据尚不充分。
其次，从另一角度分析，商标的显著性并不是恒久不变的，某些本身具有显著性的商标因为使用不当或不及时维权而任由他人长期淡化，则经过一定时间后可能会演化为通用名称，丧失了作为商标的识别作用，如“jeep”和“84”消毒液；有时在仅有某种新产品或专利产品的情况下，该商品的商标也会成为该商品的通用名称；现实生活中，报刊、广播、电视等新闻媒体也往往将一些特定商品的商标作为该商品的名称来使用。上述情况都有可能导致商标演变为商品的通用名称。反之，即使没有先天显著性的商标，通过权利人长期的使用、强化宣传，则可能产生后天的显著性并因为产生第二含义而获得注册。本案中，原告所持有的“合生元”商标，本身并不具有显著性，但原告使用该商标后，通过大量的媒体宣传和遍及全国的销售网络的销售行为等，使得该商标获得较高知名度并被认定为驰名商标，产生了后天的显著性，“合生元”与原告之间形成了特定的联系。同时，被告大连天益公司虽对“合生元”商标为中国驰名商标持有异议，但并无明确的反诉请求，也未提供相关证据，诉讼中又撤回了要求对“合生元”商标是否为中国驰名商标进行重新审查认定的请求，因此，“合生元”业已经过原告的长期使用、宣传等获得了第二特性，可以认定该商标与原告之间存在唯一的对应关系。综合上述分析，被告大连天益公司主张“合生元”系微生态制剂通用名称的证据尚不充分，故对被告的第一、四项答辩意见，本院不予采信。
二、被告大连天益公司在其生产的涉案产品的外包装上突出使用“合生元”及被告张乃椿销售被告大连天益公司生产的“衡生态”牌合生元胶囊的行为构成侵权；被告天益公司还在其公司网站www.dltianyi.com.cn及产品说明书上的宣传行为不构成侵权。
第一，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形。型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。因此，正当使用应该限于包含有“本商品”的通用名称、主要原料等因素的注册商标，本案中的商品是非医用营养胶囊，而“合生元”并不是非医用营养胶囊的通用名称，被告也没有提供证据证实“合生元”是非医用营养胶囊的原料，因此，被告不存在基于上述法律规定而进行正当使用的法律基础。同时，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，应视为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告第1647169号“合生元”商标核定使用的商品为第30类，即：非医用营养粉、果冻（糖果）、螺旋藻（非医用营养品）、燕麦片、非医用营养胶囊等，被告大连天益公司生产的“衡生态”牌合生元胶囊也属于非医用营养粉、营养胶囊系列，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类商品。原告的合生元商标已经被认定为中国驰名商标，在相关公众中具有较高的知名度，被告大连天益公司作为与原告同行业同类产品的经营者，理应知道这一事实从而在经营活动中对原告的权利予以避让，但被告却在被控侵权商品上突出放大使用“合生元”，在相关公众施以普通注意力的情况下，“合生元”字样起到了区分产品来源的识别作用，会使普通消费者对商品的来源产生混淆或误认，认为其来源与原告注册商标有特定的联系或为同一市场主体。由于被告该突出使用行为，即使“合生元”属于通用名称，其使用行为也不规范，因此，应认定被告大连天益公司的侵权行为成立。被告的第二、三项答辩理由亦不当，本院不予采信。关于被告的第五项答辩意见，即原告使用商标的行为是否规范，不属于本案民事诉讼审查的范畴，对此本院不予审查。
第二，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用的侵权行为。因此，被告张乃椿销售涉案“衡生态”牌合生元胶囊的行为构成侵权。
第三，关于被告大连天益公司在其公司网站www.dltianyi.com.cn及产品说明书中对于合生元的宣传是否构成侵权问题，本院认为，被告大连天益公司在说明书及其网站上将合生元解释为：“什么是合生元？就是把益生菌和益生元组合在一起统称合生元”。根据被告大连天益公司提供的书籍及文章等证据，可以认定在微生态学界有此种理论观点和解释方法，属于对学界观点的转述，不会导致原告商标的淡化，并不构成对原告商标权的侵犯，因此，被告大连天益公司的该行为不构成侵权。
三、被告大连天益公司应该立即停止在其产品外包装上突出使用“合生元”的行为，并赔偿原告经济损失130000元。
按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”；最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”本案中，根据第一、二个焦点的分析，被告大连天益公司的使用行为构成商标侵权，则应承担停止侵权等相应民事责任，故，被告大连天益公司应该停止在其生产的“衡生态”牌合生元胶囊上的外包装上突出 “合生元”字样的侵权行为；被告张乃椿应该立即停止销售侵犯其商标专用权产品的行为，原告该项诉讼请求，合法有据，应予支持。关于原告要求赔偿15万元经济损失及合理支出费用的诉讼请求，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”，第二款规定，“前款所称侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万以下的赔偿”。本案中，对被告大连天益公司因侵权所获得利益以及原告因此所受到的损失均难以确定，因此，本院根据侵权行为的情节等确定赔偿数额。鉴于被告大连天益公司的生产行为会削弱原告商标与原告之间唯一对应的联系，对原告的生产带来一定影响，并且原告为制止侵权行为也支出了相关合理费用，因此，本院结合被告大连天益公司的过错程度、公司规模、经营范围、侵权产品的性质、原告公司的商标价值、原告为侵权所支出的合理费用结合原告的诉请数额等因素，酌定被告大连天益公司的侵权赔偿数额为人民币130000元。因被告张乃椿说明了产品的合法来源，原告也不主张被告张乃椿赔偿，故被告张乃椿无需承担赔偿责任。
综上，原告诉讼请求正当部分，本院予以支持。被告答辩理由不当，本院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条的一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）、（五）项、第五十六条，《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第二十一条《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告大连天益公司于本判决生效之日起立即停止在其生产的“衡生态”牌合生元胶囊的产品说明书、标签、包装瓶、包装盒、手提袋等外包装上突出使用“合生元”字样的行为；
二、被告张乃椿于本判决生效之日起立即停止销售被告大连天益公司生产的在外包装上突出使用了合生元字样的“衡生态”牌合生元胶囊；
三、被告大连天益公司赔偿原告经济损失130000元（包括律师费等合理支出费用），于判决生效后十日内履行完毕。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5010元，由原告负担300元，被告大连天益公司负担4810元。
如被告大连天益公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 侯进荣
代理审判员 乔 卉
代理审判员 李军辉
二○○七年十二月七日
书 记 员 时丽杰
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