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广东自由鸟服装有限公司与连云港朗婷服饰有限公司侵犯商标专用权纠纷一案
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添加日期：2009/8/25 15:07:00 点击次数：2524次 |
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江苏省高级人民法院
民事判决书
(2009)苏民三终字第0009号
上诉人（原审原告）广东自由鸟服装有限公司，住所地广东省广州市番禺区大岗镇环镇西路工业村前座。
法定代表人刘瑞辉，该公司董事长。
委托代理人陈尚真，广东纬国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）连云港市自由鸟服饰有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区步行东街4号楼113号。
法定代表人成海霞，该公司经理。
委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港朗婷服饰有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区陇海步行街东4号楼一层113号。
法定代表人王清新，该公司经理。
委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人广东自由鸟服装有限公司（以下简称广东自由鸟公司）、连云港市自由鸟服饰有限公司（以下简称连云港自由鸟公司）因与被上诉人连云港朗婷服饰有限公司（以下简称朗婷公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2008）连知初字第0007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2009年2月12日公开开庭审理了本案。广东自由鸟公司的委托代理人陈尚真，连云港自由鸟公司的法定代表人成海霞及委托代理人陈自忠，朗婷公司的委托代理人陈自忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东自由鸟公司一审诉称：其成立于1997年，是一家专门生产销售“自由鸟”品牌服装的公司，在全国各地开设有400多家自营专卖店和特许经营专卖店，享有良好的市场声誉和知名度。1997年以来，广东自由鸟公司的“自由鸟”商标多次以文字、文字图形组合的形式经国家商标局注册，核定使用商品范围为第25类。2008年3月5日，广东自由鸟公司特许连云港市客户李军在连云港市特许经营“自由鸟”服装，在李军装修筹备开业期间，广东自由鸟公司发现朗婷公司在离李军店铺不足50米的距离内经营其他服装，但以“自由鸟”注册商标作为店面招牌，并使用了含有“自由鸟”内容的服饰专卖店专用票据及印章。为此，广东自由鸟公司委托广东纬国律师事务所向朗婷公司发出律师函，要求其停止侵权，同时也向连云港市工商局就其侵权行为进行了举报。但是朗婷公司在收到律师函及被举报后，不但不停止侵权行为，反而于2008年4月7日在同一店铺地址恶意注册登记“连云港市自由鸟服饰有限公司”，公然将他人注册商标作为企业字号在相同商品上突出使用。连云港自由鸟公司和朗婷公司的行为已构成侵权，给广东自由鸟公司造成了经济上和声誉上的严重损失。请求判令：1、连云港自由鸟公司和朗婷公司立即停止侵权行为，停止使用“连云港市自由鸟服饰有限公司”字号且拆除含有“自由鸟”内容的店面招牌；2、连云港自由鸟公司和朗婷公司赔偿损失人民币20000元；3、连云港自由鸟公司和朗婷公司承担本案诉讼费用。
连云港自由鸟公司一审答辩称，其“自由鸟”店牌是1996年经工商登记依法取得的，享有在先使用权，不违反法律规定，不构成侵权。请求法院依法驳回广东自由鸟公司对其的诉讼请求。
朗婷公司一审答辩称，其公司的办公地点是租用“自由鸟”店铺的场所，所以“自由鸟”的店名与其无关。请求法院依法驳回广东自由鸟公司对其的诉讼请求。
本案一审争议焦点是：1、连云港自由鸟公司和朗婷公司的行为是否侵犯了广东自由鸟公司的注册商标专用权？2、如果连云港自由鸟公司和朗婷公司的行为构成侵权，应承担何种法律责任，广东自由鸟公司要求赔偿2万元损失的依据是什么？
一审法院查明：
广东自由鸟公司成立于1996年5月，主要从事服装等生产销售。1991年12月30日，瓯海县藤桥服装鞋革三厂申请注册了“自由鸟”文字及图商标，注册证为第577795号，核定使用的商品为第25类服装；1995年10月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，变更商标注册人为番禺市大岗镇瑞兴制衣厂；2001年7月21日，国家工商行政管理局商标局核准该商标续展注册，有效期限自2001年12月30日至2011年12月29日；2002年1月9日，经国家工商行政管理总局商标局核准，又变更商标注册人为广东自由鸟公司。
1997年9月28日，番禺市大岗镇瑞兴制衣厂在第25类商品上注册了“自由鸟”文字及图商标，注册号为第1113425号，核定使用的商品为服装，婴儿服装，游泳衣，游泳裤，男式游泳裤，雨衣，皮带（服饰用），帽，手套，袜，领带，领花，领结；2002年1月9日，经国家工商行政管理总局商标局核准，变更注册人为广东自由鸟公司；2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册，有效期限自2007年9月28日至2017年9月27日。
2003年1月14日，广东自由鸟公司在第25类商品上注册了“自由鸟”文字加“Free Bird”英文加羽毛图形组合商标，注册号为第2002245号，核定使用的商品为服装；游泳衣；雨衣（包括雨帽、披肩、斗蓬）；化妆舞会用服装；帽；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）；婚纱（商品截止）。2006年1月，广东省工商行政管理局颁发给广东自由鸟公司《广东省著名商标证书》，认定第2002245号商标延续为广东省著名商标，有效期三年。2005年12月，国家质量监督检验检疫总局颁发给广东自由鸟公司《产品质量免检证书》，证明Free Bird、自由鸟牌系列休闲服符合《产品免于质量监督检查管理办法》的规定，批准免检，免检有效期三年。此外，广东自由鸟公司亦对“自由鸟”品牌服装进行了多种形式的广告宣传。
2008年3月，广东自由鸟公司特许连云港市客户李军在连云港市特许经营“自由鸟”品牌服装（其经营场所离“自由鸟”店铺相距约50米），发现连云港自由鸟公司和朗婷公司将“自由鸟”作为其店铺匾牌使用，遂认为该行为侵犯其商标专用权，并向连云港市工商局进行了举报，后向一审法院提起诉讼。
另查明，1996年3月20日，连云港市工商行政管理局新浦分局颁发连新个字A-0866号营业执照，载明：名称，新浦区自由鸟服饰店；地址，新浦民主东路155号；负责人，成海霞；资金数额，伍千元；经济性质，个体工商户；经营范围，主营服装；经营方式，零售；经营期限，至1999年12月30日止。2007年9月6日，由连云港工商行政管理局新浦分局加盖公章的《个体工商户注销登记审核表》上载明注销登记原因：因扩大经营延续为连云港市自由鸟服饰有限公司，特申请注销新浦区自由鸟服装店营业执照，并标明营业执照正付本已收回。
2008年3月3日，朗婷公司登记成立，法定代表人为王清新，经营项目为服装、鞋帽、日用小饰品、文化用品、办公用品、建筑装饰装璜材料等，住所为连云港市新浦区步行街东4号楼一层113号。
2008年3月11日，江苏省连云港工商行政管理局颁发《名称预先登记核准通知书》，载明“连云港市自由鸟服饰有限公司”名称预先登记已经核准。同年4月7日，连云港自由鸟公司正式登记成立，法定代表人为成海霞，经营项目为服装、鞋帽、饰品销售，住所为连云港市新浦区步行东街4号楼113号。连云港自由鸟公司在其店铺招牌、门楣、收银台后面墙面上均使用中文“自由鸟”三个字，在其销售票据上有“自由鸟服饰专卖店专用发票”字样。同年8月29日，连云港工商行政管理局新浦分局出具书面证明，证实“连云港市自由鸟服饰有限公司”名称与“连云港市新浦区自由鸟服饰店”名称近似，因均为成海霞投资，可以延续使用。
一审庭审中，连云港自由鸟公司的法定代表人成海霞陈述朗婷公司的法定代表人王清新是其母亲，其店铺中并不出售“自由鸟”品牌服装，所售服装的品牌是“红迪丝”与“朗婷儿”。
一审庭审后，连云港自由鸟公司根据当地工商部门的整改意见已将店铺匾牌由“自由鸟”更改为“连云港市自由鸟服装公司”，门楣、收银台后面的墙面上的“自由鸟”三个字均已消除,并提供相关照片证实。
一审法院认为：
一、连云港自由鸟公司的行为侵犯了广东自由鸟公司的注册商标专用权。广东自由鸟公司是第577795号、第1113425号及第2002245号商标注册证的权利人，依法在所核定使用的商品范围内享有专用权。本案第577795号“自由鸟”文字及图商标系由案外人瓯海县藤桥服装鞋革三厂于1991年12月经国家工商行政管理局商标局核准注册，而连云港自由鸟公司主张其是因扩大经营系由新浦区自由鸟服饰店的企业名称延续而成，但新浦区自由鸟服饰店于1996年3月登记成立，故连云港自由鸟公司不属于在先使用“自由鸟”字号，其抗辩构成在先权利的理由与事实不符，一审法院依法不予支持。根据国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应报登记主管机关备案。”国家工商行政管理局发布的《企业名称登记管理实施办法》第三十七条规定：“企业的印章、银行帐户、信笺、产品或者其包装等使用的企业名称，应当与其营业执照上的企业名称相同。”本案中，广东自由鸟公司与连云港自由鸟公司均从事服装销售经营，广东自由鸟公司注册商标“自由鸟”加鸟形图形商标（注册证号为第577795号、第1113425号）及“自由鸟”文字加“Free Bird”英文加羽毛图形商标（注册证号为第2002245号）中的中文文字“自由鸟”是该商标的主要部分，连云港自由鸟公司的“自由鸟”字号与上述三个商标的中文文字“自由鸟”完全相同，特别是与广东自由鸟公司享有商标权的注册证号为第2002245号的商标，中文“自由鸟”三个字不仅文字、读音相同，且字形也非常相似，故涉案企业字号与广东自由鸟公司的商标相近似。连云港自由鸟公司在店面匾牌、门楣、收银台后面的墙面上使用“自由鸟”字样，构成对其字号的突出使用，足以使相关公众产生混淆或误认。加之连云港自由鸟公司在其销售票据上使用“自由鸟服饰专卖店专用发票”字样的行为，容易引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，使他人对市场主体、对商品的来源产生混淆。因此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。故连云港自由鸟公司的上述行为侵犯了广东自由鸟公司的注册商标专用权，应承担相应的民事责任，广东自由鸟公司关于连云港自由鸟公司侵犯其商标权的主张成立，一审法院予以支持。
至于朗婷公司，因其只是工商登记经营场所与连云港自由鸟公司在同一地点，而且广东自由鸟公司没有提供相关证据证实朗婷公司的行为侵犯了其注册商标专用权，故朗婷公司的抗辩理由成立，一审法院依法予以采信。
二、连云港自由鸟公司应承担的民事责任。广东自由鸟公司享有的商标专用权范围应及于全国范围，故连云港自由鸟公司突出使用其企业名称中的字号，侵犯注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，即应立即停止在其店面匾牌、门楣等上突出使用“自由鸟”字号的侵权行为，规范使用其经工商部门登记核准的企业名称。因连云港自由鸟公司在庭审后已将店面匾牌更换为“连云港市自由鸟服装公司”，门楣、收银台后面的墙面上的“自由鸟”字样均已消除，因此广东自由鸟公司要求连云港自由鸟公司停止侵权的诉求已基本实现，一审法院不予理涉。但连云港自由鸟公司仍应承担立即停止在其销售发票及印章上突出使用“自由鸟”字样的侵权行为。至于赔偿问题，由于广东自由鸟公司对其因侵权行为造成的实际损失及连云港自由鸟公司在侵权期间所获得的利益均难以确定，故依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院考虑到连云港自由鸟公司仅是突出使用“自由鸟”字号而并未实际销售“自由鸟”品牌的服装，根据侵权行为的情节、期间、后果及制止侵权的合理开支等因素，一审法院综合确定赔偿额为10000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，一审法院判决：一、对广东自由鸟公司要求连云港自由鸟公司停止使用“连云港市自由鸟服饰有限公司”企业名称的诉讼请求不予支持。连云港自由鸟公司应在其匾牌、门楣、销售票据、印章、店内显著位置等规范使用其经工商部门登记核准的企业名称；二、连云港自由鸟公司于本判决生效后十日内，一次性赔偿广东自由鸟公司经济损失人民币10000元；三、驳回广东自由鸟公司对朗婷公司的诉讼请求。案件受理费1300元，由连云港自由鸟公司负担。
宣判后，广东自由鸟公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判连云港自由鸟公司与朗婷公司停止商标侵权及不正当竞争行为，停止使用“连云港市自由鸟服饰有限公司”的企业名称，并连带赔偿其经济损失20000元；诉讼费用由连云港自由鸟公司与朗婷公司承担。其理由为：1、连云港自由鸟公司依法不得继续使用“连云港市自由鸟服饰有限公司”的企业名称。首先，连云港自由鸟公司没有证据证明其是由“新浦区自由鸟服饰店”变更而来；其次，即使其是由“新浦区自由鸟服饰店”变更而来，成海霞在“自由鸟”商标注册后，使用他人的注册商标作为字号，登记成立“新浦区自由鸟服饰店”，且同样经营服装的行为，侵犯了“自由鸟”的商标专用权，连云港自由鸟公司之后恶意注册“连云港市自由鸟服饰有限公司”的行为亦在持续这种侵权的行为，这种使用在后的行为，明显是一种恶意侵权，必须要停止使用；2、朗婷公司应当共同承担侵权的责任。广东自由鸟公司一审提交的有关店面照片和销售票据形成的时间是2008年3月19日，而那个时候新浦区自由鸟服饰店已经注销，连云港自由鸟公司还没有成立，且连云港自由鸟公司不可能与朗婷公司在同一地点注册成立。因此，所谓的店铺就是朗婷公司在实际经营，其称办公地点是租用“自由鸟”店铺的抗辩理由不能成立；3、广东自由鸟公司一审提出连云港自由鸟公司的行为不仅侵犯其商标权，还构成不正当竞争，但是一审法院并没有审理不正当竞争；4、连云港自由鸟公司与朗婷公司应该共同赔偿的损失不应低于20000元。广东自由鸟公司在一审的诉讼请求中，只是提及了制止侵权行为所支付的合理开支，而其为了制止侵权行为，支付的相关调查取证费用和律师费，远在20000元以上，因此一审判决赔偿10000元明显过低。
连云港自由鸟公司亦不服一审判决，其上诉并一并答辩称：请求撤销原判，驳回广东自由鸟公司的诉讼请求并承担一、二审的诉讼费用。其理由为：1、连云港自由鸟公司不构成侵权。根据商标法司法解释的规定，构成商标侵权的要件为突出使用和使相关公众产生误认两个方面。涉案“自由鸟”商标均为图文商标，而其所使用的字号为纯文字“自由鸟”，不构成突出使用；且其主要在连云港新浦地区使用“自由鸟”字号，不会造成消费者的误认和混淆；2、广东自由鸟公司并不是所有涉案商标的原始权利人，其中有商标是通过受让取得的，因此广东自由鸟公司从商标的核准公告之日起才享有商标专用权。而连云港自由鸟公司早在1996年就开始使用“自由鸟”字号，早于广东自由鸟公司使用涉案商标的时间，属于使用在先；3、根据国家工商行政管理局和北京高院的相关规定，处理商标与企业名称混淆的案件，当事人应当自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求，广东自由鸟公司现在才提出相关的请求，已经超出了五年的期间。
广东自由鸟公司二审答辩称，连云港自由鸟公司使用“自由鸟”作为字号的行为不是使用在先，一审判决也已经认定连云港自由鸟公司是使用在后。同时连云港自由鸟公司使用“自由鸟”字号的行为也是突出使用。请求驳回连云港自由鸟公司的上诉请求。
朗婷公司二审答辩称：一审判决关于朗婷公司的事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回广东自由鸟公司的上诉请求，维持一审判决。
本案二审争议焦点为：1、连云港自由鸟公司与朗婷公司是否侵犯了广东自由鸟公司涉案“自由鸟”注册商标的专用权；2、如果连云港自由鸟公司与朗婷公司侵犯了广东自由鸟公司的注册商标专用权，民事责任如何确定。
本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：
一、朗婷公司没有侵犯广东自由鸟公司涉案“自由鸟”注册商标专用权
广东自由鸟公司认为，涉嫌侵权的“自由鸟”店铺在连云港自由鸟公司成立前，实际上是由在同一地址注册的朗婷公司实际经营。但是，连云港自由鸟公司的法定代表人成海霞在二审庭审中陈述，连云港自由鸟公司的前身新浦区自由鸟服饰店于1996年登记时就开始将“自由鸟”作为店铺名称使用，之后新浦区自由鸟服饰店因扩大经营的需要而注销，重新注册成立了连云港自由鸟公司，原先的“自由鸟”店铺亦由连云港自由鸟公司延续使用，朗婷公司是为了独立经营“朗婷儿”品牌而成立的公司，只是在注册的时候使用了连云港自由鸟公司的经营地址。本院认为，根据连云港自由鸟公司的陈述以及一审中连云港中诚物业管理有限公司关于“步行东街4－113号门面房自2002年4月18日开业以来一直使用‘自由鸟’门牌”的陈述，结合朗婷公司于2008年3月3日才成立的事实，应当认定在朗婷公司成立之前，涉案“自由鸟”店铺就已经存在，先由新浦区自由鸟服饰店，后由连云港自由鸟公司在延续使用；况且广东自由鸟公司也没有提供证明朗婷公司实际经营“自由鸟”店铺的证据。因此，广东自由鸟公司指控“自由鸟”店铺由朗婷公司实际经营，并侵犯广东自由鸟公司涉案“自由鸟”注册商标专用权无事实依据，本院对此不予支持。
二、连云港自由鸟公司使用“自由鸟”字号的行为没有侵犯涉案“自由鸟”注册商标专用权
广东自由鸟公司经过国家工商行政管理局商标局核准注册以及受让核准公告后，在第25类服装等类别商品上依法取得第577795号、第1113425号、第2002245号“自由鸟”文字及图注册商标，在核准范围内依法享有商标专用权。连云港自由鸟公司经过当地工商行政管理局的核准登记，亦依法享有在连云港地区使用“自由鸟”字号的合法权利。
由于商标与字号均是指向商品或市场主体的商业标识，在实际使用过程中，难免发生商标权与字号权之间的冲突。为了规范字号的使用，正确处理商标权与字号权之间的关系，保护经营者和消费者的利益，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权行为。即在一般情况下，如果企业的字号与商标构成相同或近似，并且突出使用在相同或者类似的商品或服务上，客观上容易导致相关公众混淆，就属于商标侵权行为。也就是说，在判断字号权与商标权的冲突是否构成商标侵权时，除了考虑企业的字号与商标是否构成相同或近似、企业的字号是否突出使用在相同或者类似的商品或服务上之外，企业字号的使用是否在客观上容易导致相关公众产生混淆也是重要的标准。就本案而言，本院认为，连云港自由鸟公司使用“自由鸟”字号的行为不会在客观上导致相关公众产生混淆，因此不构成商标侵权。
首先，涉案“自由鸟”商标是商品商标，用于广东自由鸟公司生产的“自由鸟”品牌服装，而连云港自由鸟公司并不实际经营“自由鸟”品牌服装，其仅经营“红迪丝”与“朗婷儿”服装品牌，也就是说其并没有将“自由鸟”用于其销售的服装上，而仅在店铺的牌匾、门楣、收银台后面的墙面和销售票据上使用其字号“自由鸟”。连云港自由鸟公司使用其字号“自由鸟”的方式，使得具有基本分辨能力和一般社会注意力的公众进入“自由鸟”店铺后，会注意到该店铺实际经营的商品与广东自由鸟公司的商品没有联系，不会对两者产生混淆。
其次，尽管涉案的“自由鸟”商标最早在1991年就由案外人瓯海县藤桥服装鞋革三厂核准注册，并于1995年转让给了广东自由鸟公司的前身番禺市大岗镇瑞兴制衣厂；同时，广东自由鸟公司为了证明“自由鸟”商品的知名度，亦提供了广东省工商行政管理局于2006年1月颁发的延续认定第2002245号“自由鸟”商标为广东省著名商标的《广东省著名商标证书》、国家质量监督检验检疫总局于2005年12月颁发的批准“自由鸟”、“Free Bird”牌系列休闲服免检的《产品质量免检证书》及广东自由鸟公司于2008年为“自由鸟”服装而制作的广告宣传封面，但是广东自由鸟公司并没有提供证据证明连云港自由鸟公司的前身新浦区自由鸟服饰店在1996年登记成立时，涉案“自由鸟”商标即具有一定的知名度和影响力，并已覆盖至连云港地区，因此连云港自由鸟公司登记使用“自由鸟”字号时并没有攀附“自由鸟”商标声誉的故意。
同时，从遵循利益平衡原则的角度考虑，新浦区自由鸟服饰店早在1996年即登记成立，其在登记使用“自由鸟”字号时并不具有攀附“自由鸟”商标声誉的主观故意，而在2007年9月之后，由于扩大经营的需要，新浦区自由鸟服饰店注销，其后成立了连云港自由鸟公司。可以说在长达十多年的经营过程中，连云港自由鸟公司一直系出于正常的营业需要合法善意地使用“自由鸟”字号，且在当地已经积累了一定的商誉。事实上，只是在广东自由鸟公司于2008年进入连云港市场之后，双方之间才发生了权利冲突。因此，本院认为，在这种情况下，如果绝对地以在先商标权人广东自由鸟公司的利益作为唯一的衡量因素，认定连云港自由鸟公司及其前身新浦区自由鸟服饰店已经使用十多年字号的行为构成商标侵权，将会给连云港自由鸟公司的合法权益及其已经累积的商誉造成不当损害，这对连云港自由鸟公司明显不公平。
综上所述，连云港自由鸟公司使用“自由鸟”字号的行为是一种字号的善意使用行为，在客观上不容易造成相关公众的混淆，因此连云港自由鸟公司并没有侵犯涉案“自由鸟”的商标专用权，无需承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
但是，广东自由鸟公司毕竟因从事服装经营活动已经进入到了连云港地区，随着广东自由鸟公司与连云港自由鸟公司各自的不断发展，为了防止市场主体的混淆和冲突，鼓励各自诚实经营，保护消费者权益与市场正常的竞争秩序，连云港自由鸟公司按照当地工商机关的要求规范使用其企业名称是必要的，同时，其在店铺的牌匾、门楣、销售票据、印章和店内显著位置等也应当规范使用其企业名称。
至于广东自由鸟公司提到的其一审中亦提出连云港自由鸟公司构成不正当竞争的问题，由于广东自由鸟公司的起诉状及一审中的代理词均没有提及不正当竞争部分，且一审中的庭审笔录也没有记载其曾经提出过不正当竞争的请求。因此，根据“不告不理”的原则，一审法院无需就不正当竞争部分进行审理，故广东自由鸟公司关于其“一审提出连云港自由鸟公司的行为还构成不正当竞争，但是一审法院并没有审理”的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，广东自由鸟公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。而连云港自由鸟公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2008）连知初字第0007号民事判决；
二、驳回广东自由鸟公司的一审诉讼请求。
一审案件受理费人民币1300元，二审案件受理费人民币50元，合计人民币1350元，由广东自由鸟公司负担。广东自由鸟公司多缴纳的二审案件受理费人民币1250元由本院退还。连云港自由鸟公司预交的二审案件受理费人民币1300元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 娜
代理审判员 施国伟
代理审判员 刘 莉
二○○九年三月十三日
书 记 员 陈 亮
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