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上诉人杭州黄龙世纪广场喜乐酒店有限公司与被上诉人上海翔衡物流有限公司商标许可使用合同纠纷一案
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添加日期：2010/3/15 9:34:00 点击次数：3038次 |
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浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭知终字第21号
上诉人（原审被告）杭州黄龙世纪广场喜乐酒店有限公司。
法定代表人梁智敏，董事长。
委托代理人（特别授权代理）吴宏明、吕孙祖，浙江君鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海翔衡物流有限公司。
法定代表人项慧良，董事长。
委托代理人（特别授权代理）韩明志、徐丹，上海韩明志律师事务所律师。
上诉人杭州黄龙世纪广场喜乐酒店有限公司（以下简称喜乐酒店公司）因商标许可使用合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2009）杭西知初字第76号民事判决，向本院提出上诉，本院于2009年8月21日立案后，依法组成合议庭于2009年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人喜乐酒店公司的委托代理人吴宏明、吕孙祖，被上诉人上海翔衡物流有限公司（以下简称翔衡物流公司）的委托代理人徐丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判查明：2002年12月，国家工商行政管理总局商标局向杭州喜乐酒店有限公司颁发“喜乐”文字商标的商标注册证，注册证号为第2005705号，核定使用的服务项目为第42类，包括餐厅、饭店，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止。2003年8月28日，商标局核准将该商标转让给自然人梁智敏，并出具了转让证明。2007年8月8日，梁智敏向喜乐酒店公司出具商标使用授权书，授权允许喜乐酒店公司将该商标给上海致圆置业有限公司在上海市虹口区使用，使用范围限于餐饮服务业，允许使用的期限为2007年8月8日至2013年8月8日止。2007年8月8日，喜乐酒店公司（甲方）与上海致圆置业有限公司（乙方）签订了一份《合作意向书》，约定：一、甲方允许乙方与他人合作使用“喜乐”二字在上海市虹口区工商行政管理局注册经营“上海喜乐大酒店”（酒店地址：上海虹口店海拉尔路289号物虹商务大厦），经营范围为餐饮服务业。二、甲方允许乙方注册的公司在上海市虹口区使用其截至本协议签订日现有的注册商标，许可使用的期限为陆年，自2007年8月8日起至2013年8月8日止。三、甲方在乙方经营中提供经营管理及技术上的支持（具体管理费用另计）。四、乙方或其注册的公司每年应向甲方支付使用费人民币壹拾捌万元，并于每年8月8日前一次性支付。五、本协议生效后，甲方仍有权自行使用或许可他人使用其注册商标，甲方保证不在乙方经营区域许可第三方使用其注册商标，乙方及其注册的公司无权对此提出异议并不得进行干涉。乙方及乙方注册的公司不得以任何形式和理由将甲方的注册商标许可第三方使用。六、乙方及其注册的公司保证“上海喜乐大酒店”开展经营活动所产生的一切责任均与甲方无关，甲方无须承担任何责任。七、本协议经双方签字盖章后生效。2007年8月9日，经上海市工商行政管理局核准，上海致圆置业有限公司更名为翔衡物流公司。在合作意向书签订之前，上海致圆置业有限公司已于2007年7月2日向喜乐酒店公司支付商标使用费18万元、顾问指导费24万元。喜乐酒店公司收款后出具了收条。2007年7月8日，上海致圆置业有限公司（乙方）与上海物虹商业有限公司（甲方）签订租赁合同，内容大致为：甲方将其合法拥有的坐落于上海虹口店海拉尔路289号（物虹商务大厦）一层门厅及五、六层（以下简称租赁房屋）出租给乙方使用；该租赁房屋的建筑面积为9200平方米；甲方按租赁房屋现状交付房屋，如乙方拒绝接收房屋，甲方有权解除合同，并没收租赁保证金，乙方应赔偿甲方全部损失；乙方在使用该租赁房屋时不得超出经营“餐饮”范围；本合同确定的租赁期限共10年，自房屋交付之日起计算，即2007年7月15日至2017年7月14日；乙方应在本合同签订后的十个工作日内向甲方交纳租赁保证金人民币100万元整，在乙方正式起租后，该租赁保证金的50万元冲抵租金，另50万元仍作为租赁保证金；如因乙方原因，乙方在2007年12月31日后仍没有取得营业执照及相关许可证的，甲方有权终止本合同，且不退还租赁保证金。因乙方以外的原因，乙方在2007年12月31日后仍没有取得营业执照及相关许可证的，双方解除本合同，互不承担违约及赔偿责任，各自的损失各自承担。2007年7月16日，上海致圆置业有限公司向上海物虹商业有限公司支付定金50万元。2008年10月15日，上海物虹商业有限公司将该50万元款项返还给翔衡物流公司。上海市工商行政管理局闸北分局出具的档案资料显示，在上海市长宁区延安西路777号1104室的地址上注册有 “喜乐康酒店多媒体信息（上海）有限公司”；在上海市青浦镇盈中西路146号注册有“青浦喜乐酒家”。
原审法院认为：翔衡物流公司与喜乐酒店公司签订的《合作意向书》，其签约主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效合同，该合同对双方均具有拘束力。对于翔衡物流公司提出要求喜乐酒店公司返还商标使用费18万元的请求，本院认为，翔衡物流公司提出该请求是基于在上海市工商行政管理局的辖区内，已有注册为“喜乐”字号的酒店，致其无法再在上海虹口区海拉尔路289号以“上海喜乐大酒店”之名注册酒店。但翔衡物流公司提出的该事实没有得到证据的支持。翔衡物流公司仅提交了其向工商局申请“喜乐”文字为企业字号的申请，但并未提交工商局拒绝其注册申请的相关文件，“喜乐”字号是否能在上海市虹口区注册成功因此不得而知；庭审后，应翔衡物流公司的申请，本院向上海市工商行政管理局核实上述情况，工商局也未作书面明确答复。因此，在目前的证据下，翔衡物流公司不能证明“喜乐”文字在上海市虹口区不能注册为酒店的企业字号。由于喜乐物流公司已履行授权翔衡公司使用其“喜乐”商标的义务，因此，翔衡物流公司应履行支付18万元商标使用费作为对价的义务。现，支付18万元的合同义务翔衡物流公司已经履行，在其不能证明合同未成立或无效或可撤销、可解除的情况下，其提出的返还商标使用费的请求没有法律及事实依据，本院不予支持。对于翔衡物流公司提出要求喜乐酒店公司返还顾问指导费24万元的请求，原审法院认为，翔衡物流公司、喜乐酒店公司签订的《合作意向书》为双务合同，即双方互负有义务，分别享有权利。喜乐酒店公司享有获得24万元顾问指导费的权利之前提是其已履行了顾问指导的义务，但目前喜乐酒店公司缺乏已履行全部相关义务的证据。虽然喜乐酒店公司有证人王忠浓出庭作证，证明喜乐酒店公司已履行了大量的指导义务，但由于王忠浓系喜乐酒店公司的员工，与本案有利害关系，且其证言为孤证，证明力过低不能采信；并且，对一家酒店进行业务指导，其大量的工作应在酒店开张之后才会展开，现双方约定成立的“上海喜乐大酒店”从未成立过，故大量的业务指导工作也就无从谈起。因此，喜乐酒店公司已履行全部顾问指导义务的事实缺乏相关证据证明。在没有履行大部分合同义务也不再有履行的可能和必要的前提下，其没有权利获得高达24万元的顾问指导费。翔衡物流公司要求喜乐酒店公司返还顾问指导费的诉讼请求成立。但考虑到翔衡物流公司认可双方在洽谈合作时有接触、翔衡物流公司的员工王忠浓也因此到过原定的酒店经营地点，付出过一定的劳务、花费过一定的费用，因此，可以适当减少顾问指导费的返还数额。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、喜乐酒店公司返还翔衡物流公司顾问指导费人民币20万元，于本判决书生效之日起10日内履行完毕。二、驳回翔衡物流公司的其他诉讼请求。案件受理费7600元，由翔衡物流公司负担4600元、喜乐酒店公司负担3000元。
宣判后， 喜乐酒店公司不服，向本院提出上诉。
喜乐酒店公司上诉称：一、上诉人与被上诉人之间于2007年8月8日签订的《合作意向书》合法有效，原审法院予以确认，并且原审法院认定被上诉人不能证明合同未成立或无效或可撤销、可解除。那么该份合同至今仍然合法有效，对双方有约束力。二、原审法院判决上诉人返还被上诉人20万元顾问指导费无法律依据及事实依据。1、上诉人认为顾问指导费本身是一种双方自愿约定的真实意思表示。在签订的协议中，双方并没有对顾问的内容、范围、时间、工作量等进行任何约定，上诉人所提供的咨询服务没有违反协议的任何约定，也不存在任何瑕疵。现原审法院在确认上诉人与被上诉人之间在洽谈合作时有接触，上诉人的员工王忠浓等人也因此到过被上诉人处，付出过一定的劳务，花费过一定的费用，对被上诉人进行了顾问指导工作的前提下，判决还要返还20万元顾问费明显无事实依据。同时，原审法院认为合同至今对双方仍有约束力，该合同的有效期至2013年，那么法院在没有做出解除合同或认定合同无效的情况下。做出了上诉人在没有履行大部分合同义务也不再有履行的可能和必要的前提下，没有权利获得高达24万元的顾问指导费的认定，该认定明显是自相矛盾的。如果被上诉人依据合同的约定继续向上诉人来咨询酒店的经营管理，那如果上诉人不提供指导帮助，明显违反了合同的约定，还应承担相应的违约责任。原审法院的判决明显违反了合同对事实的约定。2、原审法院在判决书中确认2007年8月8日的合同合法有效，并且被上诉人不能证明合同未成立或无效或可撤销、可解除。那么原审法院判决返还20万元就无法律依据。因为《民法通则》第一百零六条明确指出：“公民、法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”返还财产的前提条件是上诉人违反合同的约定或者违反法律的相关规定，需承担民事责任。但是，原审法院在认定合同至今合法有效，被上诉人不能证明合同未成立或无效或可撤销、可解除的前提下，并且上诉人未违反法律、行政法规的规定，但却判决上诉人返还被上诉人20万元顾问指导费，其返还的法律依据何在？返还的前提条件何在？原审法院应该驳回被上诉人的该项诉请。原审法院依据合同法第六十六条第一款：“当事人应该按照合同的约定，全面履行自己的义务。”、第六十六条：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”、合同法第五条：“当事人应当遵循公平原则确认各方的权利和义务。”进行判决。对原审法院使用以上法条，上诉人认为明显适用法律不当，无法律依据。（1）因为双方之间的合作协议约定了上诉人对被上诉人进行顾问指导，但对于如何指导并未做出任何定量定性的要求。况且原审法院也认定了上诉人也是按被上诉人的要求对其进行了顾问指导的工作。该些工作并未违反合同的约定，应该是全面履行了合同的约定。而且依据合同法第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。依法成立的合同，受法律保护。”（2）同时，原审法院在认定合同继续有效的情况下，依据合同法第五条公平原则判案，明显无法律依据。因为适用法律原则要在无法律规则及合同约定的前提下才能适用。上诉人与被上诉人之间对顾问指导费有合同的约定，当然应该先适用合同的约定，不该适用法律原则。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《民法通则》、《合同法》的相关规定，请求二审法院依法撤销（2009）杭西知初字第76号民事判决书的第一项判决内容，驳回被上诉人要求返还24万顾问指导费的诉请。
翔衡物流公司答辩称：被上诉人预先支付了顾问费，但上诉人没有提供顾问和指导工作，故应当返还20万元顾问费，合同成立并不等于实际履行。因为双方签订的协议中，没有对顾问的内容、范围、时间、工作量等进行任何约定，一审法院适用公平原则，考虑了洽谈过程中上诉人付出的工作量后，扣除了4万元费用，判决正确，二审应予维持。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
针对喜乐酒店公司的上诉请求和理由以及翔衡物流公司的答辩意见，本案所涉及的争议焦点在于喜乐酒店公司是否应当返还翔衡物流公司顾问指导费人民币20万元。对此，本院认为，喜乐酒店公司与翔衡物流公司签订的《合作意向书》第三条“喜乐酒店公司在翔衡物流公司经营中提供经营管理及技术上的支持（具体管理费用另计）”之条款系双方真实的意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效条款，对双方均具有约束力。虽然双方约定这种顾问指导的履行期限为六年，将一直延续至2013年，但从该条款所约定的内容来，喜乐酒店公司作为顾问指导方，其提供的绝大部分经营管理及技术指导工作应发生在翔衡物流公司成立“上海喜乐大酒店”后的实际经营中。鉴于翔衡物流公司拟开办的“上海喜乐大酒店” 至今仍未成立并投入经营，而喜乐酒店公司不能证明其已经履行了大部分的顾问指导工作，且翔衡物流公司明确要求终止双方之间的顾问指导关系，应认定喜乐酒店公司与翔衡物流公司之间达成的顾问指导条款已不具有履行的可能和必要，该条款应终止履行，双方基于该条款所产生的合同权利义务亦予以消灭。由于喜乐酒店公司没有事实上也不可能履行了绝大部分的顾问指导工作，其自然无权获得所对应的顾问指导费，喜乐酒店公司应当将其收取的大部分顾问指导费返还给翔衡物流公司。原审判决在诉争顾问指导条款有效情形下依照公平原则判令喜乐酒店公司向翔衡物流公司返还顾问指导费人民币20万元，确属适用法律不当，但该实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7600元，由喜乐酒店公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江桥
代理审判员 李红萍
代理审判员 余 晟
二○○九年十二月二十一日
书 记 员 张天马
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