在中国知识产权学界素有“南吴北郑”的说法，“北郑”是指郑成思教授，其生前曾长期在中国社会科学院法学所工作，为我国的知识产权制度的构建和完善做了大量基础性和开创性工作。
“南吴”是指吴汉东。吴汉东现为中南财经政法大学校长、中国法学会知识产权法研究会会长。从1978年成为我国恢复高考后的首批法科学生开始，他在后来的学术经历中，为我国知识产权制度的现代化、国际化和法典化做出开创性贡献。
近年来，吴汉东几乎参与了我国知识产权制度构建和完善中所有重要法律文献的制定，更是对我国《知识产权战略纲要》制定中所涉争论深有体会，该纲要是我国第一次从国家战略层面明确了我国对知识产权制度的构建和推行。
在众多围绕我国知识产权制度的构建和完善展开的争论中，我国将采取怎样的知识产权保护标准和水平尤其关键和根本，对此，吴汉东一以贯之的观点是，知识产权是政府公共政策的选择，任何国家都有理由根据现阶段的经济、科技发展状况，并且考虑未来科技发展所需做出适合本国国情的保护标准和水平。而且，他作为一个知识产权制度的研究者，不仅从法学角度，还结合经济学、哲学、政治学等对自己的判断进行了充分的论证。
2006年5月，他与已故的郑成思教授一起应邀在中央政治局第三十一次集体学习会上就“我国知识产权保护的法律和制度建设”进行了讲解。
近日，本报就目前我国知识产权领域一些争议较大的议题专访了吴汉东教授，是为国家智囊系列访谈之六。
我国知识产权不存在过低保护问题
《21世纪》：胡锦涛总书记在十七大报告中明确提出，要“实施知识产权战略”，今年6月份国务院正式发布了《国家知识产权战略纲要》，中国第一次从国家战略层面明确了我国对知识产权制度的构建和推行，在您看来，此战略选择对于我国当下经济社会发展来讲，其必然性意义如何理解？
吴汉东：在法律制度的历史上，知识产权是罗马法以来“财产非物质化革命”的制度创新成果，也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。知识产权对于发展中国家而言是一种制度“舶来品”，是被动移植、外力强加的结果；知识产权立法不是基于自身国情的制度选择，往往是受到外来压力的影响。
近10年来，中国站在战略全局的高度，致力于知识产权制度建设，并通过制定和实施国家知识产权战略，有效利用知识产权制度，以此作为缩小与发达国家的差距，实现跨越式发展的政策抉择。
《21世纪》：在整个《国家知识产权战略纲要》制定过程中，有一个争论就是中国将采取一个怎样的知识产权授予标准和保护水平？您的观点认为知识产权是政府公共政策的选择，任何国家都有理由根据现阶段的经济、科技发展状况，并且考虑未来科技发展所需做出适合本国国情的保护标准和水平，这一判断能为目前居于强势知识产权地位的发达国家和跨国公司所接受吗？
吴汉东：知识产权制度选择的基础是国情。根据国家不同发展阶段的不同发展需求，对知识产权作出选择性政策安排，是以往西方国家的普遍做法。一般来说，在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身发展状况和需要来保护知识产权是最为适宜的；在一国经济社会发展水平不高的情况下，从“低水平”保护到“高水平”保护的过渡也是非常必要的。在知识产权制度史上，西方国家大抵奉行实用主义态度，都有一个从“选择保护”到“全方位保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。比如，基于文化、教育落后于欧洲国家的考量，美国1790年版权法采取的是低水平版权保护；鉴于本国制药及化学产业落后的状况，日本1885年专利法实施的是有限范围的专利保护。在这一情况下，一国知识产权的保护状况，不涉及“超高”或“过低”的标准评价问题。
但是，中国知识产权制度建设，是在一个新的国际环境中进行的。中国仅仅用了10多年的时间，知识产权制度就实现了从低水平到高水平的转变，完成了从中国标准到国际标准的过渡，作为WTO成员的中国已经失去了发达国家所经历的漫长过渡期。也正是由于这一原因，对于中国知识产权保护水平的判断，在政界、商界、学术界都存着广泛的争议。有人认为，我国知识产权保护水平已达到国际公约规定的最低标准，是适合本国国情的，但距离发达国家的高水平保护还有一定差距；也有人认为，我国在知识产权保护问题上存在着“超国际标准”问题，即“现行知识产权保护的一些规定，不适当地超出国际公约的相关要求”；还有人认为，在中国加入世界贸易组织之后，知识产权保护须遵循国际标准，讨论知识产权保护水平“过低”还是“超高”并无意义。
关于知识产权保护水平认识的差异性，其原因在于评价标准的不统一性，即不同的人从不同的角度会得出不同的结论。在我看来，确定中国知识产权保护水准，应结合国际因素和国内因素综合考量。
从国际层面看，与国际公约所规定的最低保护标准相比，我国知识产权保护水平不低。我国在加入世界贸易组织前后，对知识产权法律、法规进行了全面修改，在立法精神、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面强调促进科技进步与创新的同时，做到了与《知识产权协定》以及其他知识产权国际公约相一致。
我国知识产权保护水平，奉行的是国际公约最低保护标准原则下的一体化，而不是追随发达国家的“西方化”或是“美国化”，那种以美国标准或西方国家标准来评价中国知识产权保护水平，是极为不当的。但是，与越南、菲律宾、南非等发展中国家相比，我国知识产权法律体系完备，知识产权保护水平较高，其立法走在发展中国家的前列。
从国内层面看，可以从纵向和横向两个角度对中国知识产权保护水平作出判断。从纵向来看，知识产权保护水平逐步提高。我国是在社会、科技、文化和经济不断发展的基础上逐步提升知识产权保护水平，两者是基本适应的。从横向来看，知识产权保护存在行业、区域方面的不平衡。国际公约所规定的知识产权保护水准，往往高于发展中国家的实际承受能力。
当然,这些对知识产权保护水平的分析，主要涉及立法规定问题,根据有关学者的论证，在基本没有考虑知识产权执法力度的情况下，我国知识产权保护水平在1992年前后及2001年前后出现两次快速上升的阶段,在1993年和2001年期间,保护水平一度超过了绝大部分发展中国家和部分发达国家。
《21世纪》：如果抛开与世界其它国家的比较，单就中国目前经济社会发展水平的现实适应性而言，您对我国目前知识产权制度中所选择的保护水平如何评价，是“超高”还是“过低”？
吴汉东：在中国社会的语境中探讨中国知识产权保护问题，“超高”保护还是“过低”保护的主要判断标准，显然是社会经济发展水平。不同的社会经济发展水平对知识产权保护的要求有所不同。一般而言，社会经济发展水平较高的国家着力知识创新，对知识产权保护要求高，也有能力承受和调适知识产权制度缺陷带来的负效应；而社会经济发展水平较低的国家则相反，不仅其知识创新的重要性较低，且很难承受和调适知识产权高水平保护带来的负效应。
就现阶段而言，中国对知识产权保护水平的制度选择，其基本依据是本国的社会经济发展状况。知识产权制度的合理性，并不在于为私权保护而保护，而在于实现知识创新、社会进步的政策目标。对此，英国知识产权委员会曾有专门论断，认为“从长远的观点来看，在发展中国家，如果能使文化产业成果的其他条件得到满足，更强的私权保护将有助于当地的文化产业。”这说明，传统的发展中国家要走上新兴的工业化、现代化发展道路，应该通过知识产权保护为本国经济、社会发展提供持久动力，在国际竞争中争取主动。在我国，加强知识产权保护，有效利用知识产权制度，是我们实现跨越式发展的战略抉择，是实现创新型国家建设目标的战略支撑。
所以，单就个别而言，我国知识产权的某些规定虽存在着高于国际规则、超出承受能力的问题，但总体说来，其知识产权保护水平既符合国际公约的最低保护标准，又与本国经济社会发展水平相适应，一般并不存在“超高”保护或“过低”保护的问题。
“中国远不是知识产权强国”
《21世纪》：但是，从中国近年来的遭遇可以看到，我国在知识产权立法领域表现出的完备性和选择超过了绝大多数发展中国家的保护水平的努力，并没有获得西方发达国家的充分理解，对中国的知识产权保护的指责开始由过去的法律不健全转向对中国知识产权执法不力甚至是整个知识产权制度运行效率不高的指责。在您看来，对于中国这样的发展中国家来讲，对知识产权制度的熟练运用是否可以在短时间内实现，还是说西方国家的指责带有吹毛求疵的知识产权外交博弈意图？
吴汉东：知识产权制度在西方国家孕育与成长已有三四百年时间。在近代社会，知识产权是欧美国家促进经济发展、推动科技进步、繁荣文化和教育的法律工具；在当代社会，知识产权则成为创新型国家维系技术优势、保护贸易利益、提升国际竞争力的战略政策。
知识产权制度在发展中国家并没有完全释放应有的功能，中国也面临同样问题。发展中国家知识产权制度失灵的原因主要有两点：一是制度外力强加而造成“水土不服”。英国知识产权委员会就曾指出，知识产权体系能够成为发展本土科技能力的一个重要因素，特别是在那些已建立起科技基础结构的国家中。但是对于大多数发展中国家而言，由于其自主创新能力不足，保护知识产权实际上只是保护了外国（主要是发达国家）的知识产权，增加了本国创新的成本。因此，制度强加对于发展中国家并非好事。二是制度运作经验不足而导致“受制于人”。对此,国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授John Barton指出，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。在我看来，对于发展中国家而言，制度运用比制度选择更为重要，知识产权的有效运用，需要一系列的社会条件，例如完善的政府公共政策体系、高效而统一的执法体系、健全的中介服务机构以及优秀的专门人才等，而这些正是包括中国在内的发展中国家所欠缺的。
中国对知识产权的制度选择，主要是从自身发展需要出发，相关法律在经济社会发展中发挥了重要作用，这是我对制度实施效果的基本评价。但是，中国知识产权法律创建时间不长，缺乏西方国家那样的过渡期，因此从政府到企业对制度建设准备不及，制度运用经验不足。这是我们必须正视的重要问题。
当然，与世界上其它的发展中国家相比，我国知识产权制度运行总体来说是健康的，正效应是明显的。一是科技创造能力提升，跻身专利申请大国行列。2007年，中国专利申请量突破300万件，仅次于美国、日本，已跃居世界第三，且申请结构发生明显变化，其发明专利申请所占比例由1985年的37上升到2007年的60，不少发明专利质量很高，诸多专利技术在日内瓦、伦敦、巴黎等国际博览会上获得金奖。二是品牌创建能力提高，商标注册申请量连续六年全球第一。国家工商总局商标局认定的驰名商标已达1000余件，涌现了一些具有国际影响力的品牌。三是文化创新能力增强，版权产业发展势头良好。1998年包括图书、报刊、音像、软件在内的版权业产值达到1433亿元，约占当年国民生产总值的1.8，而到2005年所占比例已超过6，其他知识产权获取能力也加大，并带动相关产业健康发展。
《21世纪》：但是,具体到最能体现一个国家创新能力的发明专利的申请和持有情况来看,中国目前的水平距离一个知识产权强国的要求还有很大差距。
吴汉东：对。知识产权对我国经济与社会发展的作用是明显的，但其贡献率尚比较有限，不能过于乐观。从授权数量来看，中国是知识产权大国；但就无形资产质量而言，远不是知识产权强国。在专利领域，现在依然是“技不如人”。中国有95以上的企业没有自己的专利，拥有核心技术专利的企业仅为万分之三，与此形成鲜明对比的是，外国公司非常注重专利权的取得，将其专利申请的重点集中在发明专利，并将发明专利申请集中在高新技术领域。据统计，在航空航天、高清晰彩电、通信、电子、汽车等领域，外国公司拥有中国发明专利高达80甚至90。在商标领域，可以说是“貌不迷人”。商标是商品的“脸”，是产品质量与信誉的体现。中国企业商标数量非常可观，但知名品牌不多。在国际知名品牌的排行榜单上，中国企业商标无一进入100强，进入500强的只有12家。就外贸而言，中国企业出口200强，70以上是定牌生产、加工贸易。在合资企业，90以上是使用外国投资方的品牌。在版权领域，较长时期是“文不惊人”。中国是工业品的出口大国，2007年有172种产品产量位居全球第一，而在文化领域却出现“版权贸易逆差”，2004年以前版权贸易进出口比例高达10∶1，2005年下降到6.5∶1。中国的电影票房收入较多依赖进口大片，动漫产品近90来自海外，网络游戏产值的15要支付外国公司的版税。
所以说，知识产权的有效运用，既涉及知识产权主体（即企业）的培育，又事关一般社会条件的成就，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备。如果上述条件得不到满足，知识产权的社会功能就达不到立法者预期的效果。
《21世纪》：在此情势下,中国应该如何应对?
吴汉东：首先，要建立以知识产权为导向的公共政策体系。在公共政策体系中，促进经济社会发展的“总政策”目标，并不是知识产权制度独立承担的，其目标取向也应体现在其他公共政策中。与知识产权制度相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务在于制定和完善政策，统一和协调政策。在过去较长时间里，知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用不甚明显，今后应在国家知识产权战略实施中得到加强。
其次，要增加知识创新所需要的研发资金和物质条件。研发投入规模与水平是知识产权有效运用的物质条件，更是衡量创新型国家的重要指标。2004年我国研发投入占GDP的比重为1.23，2005年达到1.3，2007年上升到1.42。这一投入量低于可统计国家平均1.6的总体水平，与创新型国家平均2.2的投入差距更大。由于研发投入不足，直接影响企业知识创新活动，导致很多企业处在有“制造”无“创造”，有“产权”无“知识”的状态。
再次，要建立发达的中介机构及其良好的社会服务。知识产权中介机构是指提供各种知识产权服务，包括咨询、代理、检索、评估、诉讼等的社会中介组织。是否拥有健全、成熟的中介服务体系，也是衡量知识产权制度是否完善的标志。与发达国家相比，我国的知识产权中介机构存在着数量较少、类型发展不均匀、质量参差不齐、服务水平不高、服务内容单一等缺陷，尚不能满足知识产权有效运用的需要，企业“买技术难，卖技术也难”的问题都比较严重。
最后，就是培养高水平的知识产权专门人才。知识产权人才是知识产权事业成功的基本保障。据统计，在发达国家的企业，从事知识产权工作的员工占本企业职工总数的千分之六。按照国际惯例，企业应按技术人员4的比例配备知识产权人员。我国目前有200多万技术人员，而知识产权从业人员估计只有1万人左右。知识产权人才匮乏，影响了我国知识产权事业的健康发展。
知识产权行政管理体制改革任重道远
《21世纪》：已经发布的《国家知识产权战略纲要》中，对我国知识产权的保护手段，提出了“司法保护”和“行政保护”双轨制的保护规定，但是，世界上已经存在的共识是行政保护将被淡化，我们应该如何理解中国在这一问题上的现实选择？是对中国目前知识产权行政管理体制的妥协，还是中国发展现实的需要？
吴汉东：我国目前有多个部门负责知识产权的行政管理，主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局、国家版权局、文化部等国家机关。
行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式是在多年的实践中形成的。知识产权行政管理部门在各自领域开展了卓有成效的工作：比如，开展知识产权专项执法活动。在我国的知识产权行政执法体系中，专项执法活动是其一大特色。专项执法活动可以集中执法资源，针对某一时段、某一地域进行大规模、高效率的执法行动；受理和查处多起知识产权行政违法案件；建立高效、合理的知识产权海关保护机制。
尽管国际上对我国知识产权执法尚有激烈批评之声，执法状况逊于立法水平。但是也要看到，我国知识产权行政执法的作用，在许多方面已超越了《知识产权协定》的要求。以商标权保护为例，2000年-2005年，全国查处侵权案件17.4万件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件559件，犯罪嫌疑560人。其查处案件数量及执法力度为国际社会所瞩目。
《21世纪》：短期内也许可以用中国特色来解释,从已有的国际经验来看,这一保护模式的选择还是受到了来自学界的诟病。
吴汉东：是的，我国知识产权行政管理及执法，虽然取得显著成绩，但在体制及机制上仍然存在一些问题，在我看来，主要有以下三个方面。
首先，“管”、“罚”主体同一化，缺乏监督。我国知识产权管理体系的主要特点是行政管理与行政执法一体化，知识产权管理机构不仅仅享有专利授权、商标注册、版权登记等职权，同时还进行知识产权案件的调解、裁决及知识产权违法行为的查处。也就是说，知识产权的管理授权主体同时也是知识产权的执法主体，集管理和处罚职能于一身，使得其在行政执法时缺乏监督。今后一段时期，我国传统的知识产权司法保护和行政保护的“双轨制”模式要逐渐向前者倾斜，并对行政管理体制进行改革。在理念上，管理体制内应增加“服务”因素。
其次，部门设置分散化，缺乏集中。在我国，知识产权的行政管理工作分别由10个部门来负责，各部门分别管理某一领域的知识产权。这种管理模式的优点在于分工较细，职责分工较为明确，但会导致知识产权行政管理的成本过高。此外，在地方知识产权机构的设置上，除了商标局设置有一个自上而下的统一组织和管理体系外，对其他机构法律并无明文规定。这就导致了各地机构设置模式的多样化，致使地区知识产权管理工作差别较大，也给地区之间的协同管理造成一定的障碍。目前全世界实行知识产权制度的196个国家和地区里，有180个是实行统一的工业产权局进行集中管理；只有不到10个国家实行的是分散管理,虽然我国成立了国家知识产权局，但该局主要行使的依然是原专利局的职能，仅增加了其统筹协调的职权，不能视为集中管理。
再次，保护标准多样化，缺乏统一。由于知识产权行政管理机构的职能不同，往往造成“政出多门”，制度不一。例如我国制定了《植物新品种保护条例》，但在具体实施中却是由国家农业部与国家林业局各自制定实施细则，有关农业新品种和林业新品种的规定不尽相同。有时，由于知识产权管理机构职能的不同，还会造成权利的冲突。例如“金华”作为火腿商标被金华市之外的一家浙江企业在国家商标局取得商标权，而作为火腿的地理标记被金华市火腿协会在国家商品检验检疫局取得地理标记权。两项知识产权虽然都是经国家主管机关授权的，但权利主体不同，两者不可避免产生冲突。
推动知识产权管理体制改革是今后一个时期的重要任务。日前公布的《国家知识产权战略纲要》，将“深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制”作为战略重点，但改革之路任重道远，仍需要我们不懈努力。（记者 叶一剑）
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