基本案情
2012年5月9日，某县工商局接到九牧王股份有限公司投诉，称该县某服装店销售涉嫌侵犯九牧王注册商标专用权的服装，请求工商机关予以查处。5月10日，该局进行立案调查。经查，当事人冯某于2011年3月从北京某商贸批发城购入广州市九牧王服装有限公司（以下简称广州九牧王服装公司）生产的服装共计600余件，查验并索取了“广州市九牧王服装有限公司”的相关证照，取得了厂家授权，但没有留存进货发票，也未对外销售，没有建立经营账目。执法人员根据《商标法》第五十五条第一款第（四）项的规定，依法查扣吊牌标有嘉狄宝商标和“广州市九牧王服装有限公司”字样的裤子592条、T恤3件、夹克5件、休闲装4件，服装吊牌上的标价总额为261458元。
在案件调查中，执法人员了解到，九牧王股份有限公司与广州九牧王服装公司之间的纠纷由来已久。广州九牧王服装公司成立于2002年5月23日，经营范围包括销售服装、日用百货、皮革制品。2005年因九牧王（福建）服饰发展有限公司（九牧王股份有限公司前身）与广州九牧王服装公司不正当竞争、商标侵权纠纷一案，法院认定九牧王为驰名商标，并在一审与二审中均认定广州九牧王服装公司登记的企业字号“九牧王”侵害了九牧王股份有限公司的商标专用权，构成不正当竞争。同时，法院判令广州九牧王服装公司应变更企业名称，新企业名称中不得含有“九牧王”字样。广州九牧王服装公司一直未履行该判决。
定性处罚
经调查，某县工商局依据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第六条、《反不正当竞争法》第五条第（三）项和第二十一条第一款、《产品质量法》第五十三条的相关规定，最终认定当事人销售吊牌标有“广州市九牧王服装有限公司”字样服装的行为，构成销售冒用他人厂名产品的违法行为，依法没收裤子592条、T恤3件、夹克5件、休闲装4件，并处罚款13万元。
争议
在研究此案定性时，不仅某县工商局办案人员之间存在较大分歧，当事人也对案件处理不服，分别提出了听证要求，并两次写信信访。执法人员的意见主要有以下3种。
第一种意见认为当事人没有违法。当事人销售的服装吊牌上标注的嘉狄宝商标是注册商标，与九牧王商标不同，不存在商标侵权。广州九牧王服装公司是依法登记并存在的企业，其标牌上的标注完全合法。当事人在进货时履行了查验手续，也没有在经营中突出使用“九牧王”字样或以“九牧王”进行广告宣传。
第二种意见认为应依据《商标法》定性处罚。当事人销售的服装吊牌上标有“广州市九牧王服装有限公司”字样，侵犯了驰名商标九牧王的商标专用权，应按《商标法》认定为销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。
第三种意见认为应依据《反不正当竞争法》定性处罚。九牧王商标为驰名商标，同时也是知名字号，九牧王股份有限公司在相关市场上具有较高知名度。广州市九牧王服装有限公司的目的是要借助“九牧王”的知名字号或驰名商标的市场信誉，通过“搭便车”，争取交易机会，其行为容易导致消费者误认为其产品与九牧王股份有限公司具有关联关系，违反了诚实信用的市场交易准则，构成《反不正当竞争法》规定的擅自使用他人企业名称的行为。当事人销售标有“广州市九牧王服装有限公司”字样服装的行为，应依据《反不正当竞争法》和《产品质量法》认定为销售冒用他人厂名产品的违法行为。
此外，因当事人自称未对外销售且没有建立经营账目，经营额无法计算，所以执法人员对货值金额或非法经营额的计算也存在分歧。有的执法人员认为应以存货吊牌标价的总额为货值，有的则认为应结合同类产品市场价格计算货值，还有人认为可以按照进价或加一定利润计算货值。
分析
经过研究讨论，办案人员统一了意见，采纳上述第三种意见对此案予以定性处罚。
1.“九牧王”作为企业名称字号，在我国具有较高的知名度，其权利应依法得到保护。此外，九牧王作为驰名商标，应给予扩大保护。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第六条规定：“……具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’……”国家工商总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》（工商公字〔2007〕172号）指出：“对企业名称（包括在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业名称）中使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定认定处理。”所以，广州九牧王服装公司生产、销售标注有“广州市九牧王服装有限公司”字样的服装，属于《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为。依据《反不正当竞争法》第二十一条和《产品质量法》第五十三条规定，可以认定为冒用他人厂名的违法行为。
九牧王作为商标，早在1999年就已获得核准注册，2004年2月25日被国家工商总局商标局认定为驰名商标,应给予扩大保护。 参照最高人民法院（2004）民三他字第10号函，对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照《民法通则》有关规定以及《反不正当竞争法》第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。
2.福建省高级人民法院曾对广州九牧王服装公司的侵权行为作出终审判决。2006年3月7日，福建省高级人民法院终审判定广州九牧王服装公司侵犯九牧王商标专用权，构成不正当竞争。 判决指出，广州九牧王服装公司应于判决生效之日起七日内变更其企业名称，新企业名称中不得含有“九牧王”字样，并不得在其生产的产品、包装、宣传资料及其他经营活动中使用“九牧王”字样。但是，广州九牧王服装公司没有依法履行法院判决，既没有变更企业字号，也未停止在生产经营中使用“九牧王”字样。所以，目前市场上标注有“广州市九牧王服装有限公司”的服装，应认定为侵权产品。
3.作为服装经销商，当事人明知或应知九牧王商标及九牧王股份有限公司的知名度，其销售标注有“广州市九牧王服装有限公司”的服装的行为，可以依据《产品质量法》第五十三条，认定为销售冒用他人厂名产品的违法行为，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款。
4.由于本案当事人不予配合，拒不提供进销货发票，所以，本案货值按库存服装的标价计算，即261458元。《产品质量法》第七十二条规定：“本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条规定：“未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。”某县工商局按照《产品质量法》第五十五条的规定，对当事人从轻处罚，决定没收查扣的侵权服装，并罚款13万元。
思考
在对案件定性时，执法人员对第二种意见即广州九牧王服装公司是否构成商标侵权争议较大。福建省高院在认定当事人构成不正当竞争的同时，认定其构成商标侵权，理由是广州九牧王服装公司在申请注册企业字号时未遵循诚实信用原则和公认的商业道德，给商标注册人造成相应的损害结果，违反了《商标法》第五十二条第（五）项之规定。《商标法》第五十二条第（五）项作为一条兜底条款，工商机关在适用时存在诸多不便。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）对《商标法》第五十二条第（五）项作了解释，规定了侵犯注册商标专用权的3种行为：一是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。本来，适用“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为”最容易解决该案，但是某县工商局办案人员仔细研究发现，广州九牧王服装公司并未在其商品上突出使用九牧王商标，因此无法依据此条认定其构成商标侵权。
近年来，一些企业和个人利用企业登记注册制度和商标注册制度存在的差异，擅自将他人的知名字号或者商标登记注册为企业名称中的字号，恶意制造混淆、误认，实施“傍名牌”等不正当竞争行为，以表面合法的形式达到非法目的。在本案中，福建省高院已经对广州九牧王服装公司的侵权行为作出终审判决，虽然该公司没有履行判决，但工商机关作为行政执法部门，应该依法维护法律尊严，对该企业的侵权行为依法作出处罚。（鞠峰 张萍萍）
相关链接
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
法释〔2007〕2号
第六条 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。
《反不正当竞争法》
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《产品质量法》
第五十三条 伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。
第五十五条 销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。
（2004）民三他字第10号函
江苏省高级人民法院：
你院（2004）苏民三终字第59号《关于江苏振泰机械织造公司与泰兴市同心纺织机械有限公司侵犯商标专用权、企业名称权纠纷一案的请示报告》收悉。经研究，并征求国家工商行政管理总局的意见，基本同意你院审委会倾向性意见，即：
一、根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。
二、对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。
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