【内容摘要】在知识产权领域，各国在立法中对商标平行进口问题，或允许或限制或禁止，持不同的态度。文章分析了商标平行进口的内涵、理论基础和以允许商标平行进口为原则，以禁止商标平行进口为例外的必要性，进而提出了我国在商标平行进口问题上的立法建议。
【关键词】商标平行进口权利穷竭地域性
商标平行进口是一个与知识产品有关的国际贸易问题，它涉及知识产权保护、知识产权交易、国际货物贸易、反不正当竞争等诸多问题，且随着世界经济一体化、全球化的发展趋势以及知识经济时代的到来，由商标平行进口行为所带来的知识产权中的权利冲突也日益凸现。因此，有关商标平行进口行为的知识产权领域的讨论，已经引起了国内、国际社会越来越多的关注。在考虑这一问题的解决方法时，当前理论界与实务界主要存在两大对立观点：其一是以权利穷竭理论为基础，原则上允许商标平行进口，仅在某些特殊情况下通过合理性使用原则予以限制。欧盟、澳大利亚等国即为典型。其二则是根据知识产权的地域性原则，否定商标平行进口，但同时也规定有例外：在商标平行进口行为不会产生对商品的误认与混淆时，允许商标平行进口。美国、韩国等采取的是这一立法态度。
一、商标平行进口的内涵
（一）商标平行进口的含义
平行进口，在美国被称为“灰色产品进口”、“灰色市场”，对平行进口的含义，国外如美国华盛顿大学知识产权研究中心主任Wegner认为是指一国未被授权的进口商从外国知识产权所有者手中购得商品未经批准输入本国，而该知识产权已受到本国的保护。［2］国内有学者认为是指在国际贸易中，一国未被授权的进口商在某项知识产权已获进口国法律保护，且知识产权人已在该国自己或授权他人制造和销售其知识产权的情况下，从国外知识产权所有人或其他被许可人手中购得该知识产权产品并在该国销售的行为［3］分析以上观点，分歧主要在平行进口除了有输入行为，是否还有销售行为。目前需要研究的平行进口行为是进口商从国外输入商品并进行销售的行为。
商标平行进口是指在国际货物贸易中，某一特定产品的商标已获进口国知识产权法保护，并且商标权所有人已在该国自己或授权他人制造或销售其商标权产品的情况下，进口商未经商标权人包括商标所有人或商标独占被许可人许可，擅自从国外进口该商标权产品到进口国销售的行为。对于专利的平行进口，虽然有些国家设想在国内立法中将平行进口作为专利独占权的例外，但在国际上已基本达成共识，授予专利权人以进口权，然而各国对商标的平行进口却看法不一。
（二）商标平行进口的一般表现形态
商标平行进口的表现形态一般有以下几种：
1. A国商标权人甲在B国也享有受B国法律保护的同类商标权，甲将其在A国制造的商标产品销售到B国第三者从B国将有关的商标产品进口到A国。此种形式也称为“重新进口”或“返销”。在美国，平行进口产品主要指通过这种方式进口的产品。
2. .A国的商标权人甲授权B国代理商乙在B国独家制造销售，第三者从B国将有关商标的产品进口到A国。这是第一种的“变体”。
3. 商标权人甲分别在A、B两国获得了同一商标注册，取得商标权，并且制造销售产品。第三者从其中一国将该商标产品输入到另一国。
4. 商标权人甲在A国享有商标权，甲授权B国的乙为独占被许可人，甲在丙国不享有该商标权。第三者从丙国合法购买该商标产品并进口到A国或B国。
二、学理上权利穷竭原则与地域性理论之争
遇到商标商品平行进口问题时，在理论上主要表现为商标权的权利穷竭理论与地域性理论的冲突：
（一）权利穷竭原则
权利穷竭原则，又称为首次销售原则，或权利耗尽理论。在商标权领域，它主要是指商标权人对于自己生产或经其许可生产的商品，在第一次合法投放市场后，商标权人的商标权即被认为已用尽，商标权人对该商品丧失控制权，任何其他有关该商品的进一步转售、分销行为，该商标权人均不得通过商标专用权进行限制。权利穷竭原则是知识产权法中的基本概念之一，它的实质即是权利不得滥用。孟德斯鸠在其经典著作论法的精神一书中就曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。［4］因此，防止对权利滥用的最好的方式，也即是对权利设置界限，以权利约束权利。而就知识产权的特征来看，由于知识产权是非有形财产，它表现为抽象类型、设计、模式、一些思想或思想的集合等形式。知识产权是围绕着对于物质体现的控制或者思想的表征的权利换言之，知识产品是一种非排他性的、非竞争性的产品。这种非竞争商品的本质特点是使用者的使用人不会发生冲突［5］。所以，一方面，知识产品的外逸性使得知识产权人需要通过对权利的垄断与控制来维护自己的利益另一方面，它也提供了对知识产权人垄断权限制的正当性来源，因为若没有对垄断权的限制，任由知识产权人的权利滥用，则必将扭曲知识产品的非排他性、非竞争性的特征，从而阻碍对知识产品的使用和流通。而关于商标权权利的滥用界限，在权利穷竭理论中，它是被放在商品被第一次投放市场后，也即商标权人将其产品首次销售或转让后。根据这一理论，商标权人在商标注册后即获得商标专用权，任何人不经其许可不得在相同或近似的商品上作相同或近似的标识使用，但是，如果商品是在商标权人的同意下第一次投放市场，则商标权人的专有权须受产品买受人所有权限制，买受人对该产品的进一步分销与转销行为均是合法的。其中涉及该商品流转中商标的正常贴附与使用商标权人无权过问。因此，在产品首次销售前是商标权人的权利范围，而在该产品首次销售之后，则不再是商标权人的控制范围，权利人如再干涉该产品的进一步流通，则属滥用权利，是侵犯他人财产权的行为也即商标权人的专用权在商品流通方面，他的权利界限到其首次同意将产品投放市场时止，权利至此用尽。由于权利用尽原则的首要前提是商标权人对产品的首次同意销售，而这种同意行为则是权利人根据自身意愿对自己权利作出的一种处分行为，所以权利穷竭原则也是对法定权利的自我限制。同时，权利用尽原则也是当事人自我意志的一种表现。对此，普通法系国家在涉及相关案例时也有同样的解释。如英国法官Laddie在处理ZinoDavidoff案中就认为：除非在合同中对权利有明确的保留，商标权人应通过合同将其所有权利进行处置，包括所有基于商标的、涉及单个被销售产品的权利。在合同中缺少权利保留条款就意味着可以推定所有权利都发生了转移，于是买方可以自由地随意地处置其购买的商品，包括出口、返销进口和平行进口，沉默在实践中意味着对买方上述所有行为的默许，因为卖方没有保留任何阻止这些行为的权利［6］。因此，就权利穷竭理论来看，它既是对商标权的垄断性进行限制的需要，也是商标权人对自身权利的一种处分，权利人可通过获取一定回报的方式而对自身权利作出限制。所以，多数国家的商标法都承认这一原则的适用。
（二）地域性理论
地域性原则也是知识产权中的一项独有原则，它最早起源于封建社会。在封建时期的国家，“一定的敕令，当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及地域内才产生出特权越出有关地域，该特权也就不复有效了”［7］。这一原则发展到今天，其封建特权的性质已不复存在，但由于国际社会主权国家的存在，每一国的法律制度均是独立主权国家的象征，各个主权国家均根据本国的国情来制定一国范围内适用的立法及司法制度。所以，知识产权法中的地域性原则保留了下来，但却被赋予了新的意义，即在一国获得的知识产权不能自动在他国获得同一保护。因此，根据某国律令取得的知识产权仅在该国领域内有效并受到保护，一旦跨出该国领域外，就不发生任何效力。而就商标平行进口而言，这一原则也就成为反对平行进口的理论基础。因为既然商标权的取得和行使等都受到地域性的限制，则商标权在一国范围内的权利用尽并不意味着商标权在另一国的当然用尽，权利穷竭原则也应受到地域性限制。所以，国际范围内的权利穷竭是不存在的。如第三人从国外通过合法途径获得商品后再进口到国内，仍然构成对商标权的侵害，因此平行进口理应禁止。郑成思先生也认为：“权利穷竭原则的适用也有地域性。其权利在甲国虽已穷竭，但在乙国处于未曾行使状态，尚未穷竭”［8］而由此也就产生了对商标权权利用尽地域范围的三种认识：国内穷尽、区域穷尽和国际穷尽。所谓国内穷尽，是指商标权人对经其首次同意后合法投放市场的商品在特定国家或一国范围内丧失控制权。而区域用尽，则指商标权人对于经其首次同意销售后的商品的控制权在一定地区范围内丧失，这以欧盟为典型代表，欧盟在这个问题上一直采用的是商标权共同体内用尽原则。国际穷尽原则则是指经权利人首次同意销售后的商品，商标权人在世界任何国家、地方均丧失了控制其再次销售的权利。权利的国内用尽，这是权利穷竭的基本之义，各国都予以承认，只是在区域用尽或国际用尽方面，存在重大分歧。而这也就成为了各国承认或限制商标平行进口的理论依据。
通过以上分析可以看出，在商标平行进口问题上，权利穷竭理论或地域性理论只是一种利益寻求的工具。商标产品平行进口直接涉及到商标权人与进口商的经济利益，甚至涉及到国家利益，它的解决实质是商标权保护和社会公众利益保护之间与发达国家和发展中国家利益之间的平衡问题。因此，“禁”与“行”决非单纯法律理论推导就可以解决的，其中蕴含大量的政策空间。
三、我国商标平行进口产生的原因及影响
（一）我国商标平行进口产生的原因
我国商标平行进口发生的原因我国市场经济逐渐与国际市场接轨，因而平行进口而引起的纠纷案件也逐渐增加了。平行进口现象开始在我国日益显露，其原因可以大致分为以下两点：首先，亚洲金融危机的影响。1997年的亚洲金融危机对我国商标平行进口现象有一定的影响。金融危机其中的表现为通货膨胀，货币贬值，使得对其他国家货币的汇率下降，两国同类货物价格产生差价。在这次危机期间，我国人民币保持不贬值。这样，其他国家的出口就更有竞争力，导致我国平行进口现象的产生。 其次，预期少、人民币升值对商标平行进口的影响。汇率的变化总会影响世界上同类产品的价差变化，当价差扩大到足以弥补跨国交易的成本时，国内进口商就会从国外进口在国内价格比较高的商品。随着我国经济30年的高速增长，要求人民币升值的呼声越来越高。虽然我国人民币一直做出了调整，但是这样幅度的调整有可能无法满足人们的预期。人民币升值会使得同类商标商品的价格高于在国外的价格，当这种差价达到一定程度的时候，一国平行进口的预期就会增加。这种增加尤其会出现在我国周边国家。特别是像我国这样劳动力比较有优势的发展中国家，人民币的升值会吸引这些国家对我国的出口。这样就会使我国的商标平行进口现象发生。同时，跨国公司也会出于战略考虑，同类商标商品的产生价差，会使我国的进口商从国外进口到国内，这样也会发生商标平行进口现象。我国商品平行进口现象的发生当然还有其他很多的原因。
（二）商标平行进口的影响
随着我国加入世界贸易组织以及我国对外开放的不断深入，商标平行进口的现实案例不断增多，使得商标平行进口现象越来越引起人们的注意。商标平行进口关系到商标权人、进口商和消费者的利益，对各方都有很大的影响。对于消费者来说，商标平行进口虽然能为消费者提供相同质量但是价格更低的产品，但是也存在以次充好欺骗消费者的情况。商标平行进口的影响有以下几点：(1)商标平行进口对国内市场价格的影响。平行进口的商品比国内同类商品的价格要低，对国内同类商品来说，有可能冲击这些商品的价格。这样，平行进口的商品一般会以低于国内的价格销售，这样就会使这些商品之间的竞争更加激烈。同时，还有其他因素对商品的价格产生影响。(2)商标平行进口对消费者的影响。商标平行进口的现象对消费者的影响比较复杂。平行进口有可能降低商品的价格，对消费者来说他们可以买到同质但低价的商品。但是，如果平行进口商品的降价是以一些销售服务标准和质量变化为基础的话，对消费者的影响就不容易判断了，必须将价格的降幅与因缺少销售服务而受到的损失对比，才能判断消费者从商标平行进口中是获利还是损失。同时，由于在组成、品质、口味、营养成分以及说明书所使用的语言等方面，不同国家的产品会有所不同，因此平行进口的同商标商品可能会与本国产品存在差异。(3)商标平行进口对销售渠道的影响。商品的进货渠道会因为平行进口而增加，因而国内市场的销售途径也会增加。这样就会出现商标权人授权的销售渠道和灰色市场销售渠道两套销售系统并存的情况。(4)商标平行进口对授权经销商的影响。商标平行进口对授权经销商的影响主要是市场上会出现一些未经商标权人授权的批发商，对某些商品而言可能还会出现未经授权的零售商。未经商标权人授权的批发商和零售商会与授权经销渠道的批发商和零售商竞争销售市场，对授权经销商产生不利影响。
四、允许商标平行进口为原则，禁止为例外的必要性
随着改革开放发展，我国出现了平行进口的相关案例，但却无法可依，所以对平行进口进行法律规制非常必要。我国当前商标平行进口应以允许商标平行进口为原则，以特殊情况下禁止为例外，其必要性表现在以下几个方面：
（一）以允许商标平行进口为原则
1.允许商标产品平行进口是贸易自由的必然选择
经济全球化迅速发展使自由贸易、自由竞争、货物的自由流动形成了一股不可阻挡的潮流，国际贸易中放弃壁垒、扩大自由度是发展方向。对商标专用权的过分保护容易使商标权人垄断市场，同时给投机商获取暴利的机会。平行进口的存在可以有效地打破这种市场的垄断，促进市场竞争和自由贸易，建立良性自由竞争的市场环境。
2.平行进口为消费者带来福利及增加消费者的选择
空间在商品价格上，平行进口商提供的商品价格往往低于进口国的价格，而且商品质量也比较稳定。因此，消费者可以获得质优价廉的商品，不必从惟一的商品提供者处购买。由于有了更多的价格参考，同种商品的价格更加明晰，有利于消费者知情权得到保障。
3.平行进口可以增加国内市场的销售途径
对于进口国国内市场而言，平行进口的发生“会丰富商品的进口来源，同时增加在国内市场的销售途径”。［9］平行进口的商品往往是在一国国内价格较高或数量较少或需求较大亦或产品来源单一，销售途径单一的商品，平行进口有利于降低进口国市场相同产品的价格，拓宽商品的来源，满足市场的需求，稳定进口国市场供求关系。
（二）以特殊情况下禁止为例外
商标平行进口可以给经济发展提供更好的发展空间，符合我国国情，但是平行进口商的不正当竞争行为会产生消极后果，损害竞争对手和消费者合法权益，因此需要对进口商权利进行必要的限制：
1.平行进口商的搭便车行为搭便车行为(FreeRiding)，世界知识产权组织又称为“不正当利用他人成果行为”，是指竞争对手或者其他市场主体为自己的商业目的，利用他人的成就而未付出实质性的正当努力的行为。国内商标权人(或独占被许可人)往往通过对商品大量的广告宣传、开展促销活动或提供优质售后服务，使其商标在国内取得独立的商标信誉，即形成商标附加值，此时平行进口商应当在进口的相同商标商品上善尽标识义务，以醒目的标签等方式标识原产地、制造商，提醒消费者该商品不是本地商标人或独占被许可人的商品。平行进口商如未善尽标识义务，导致消费者误购、商标权人(或独占被许可人)的商誉受损，则构成了侵犯权利人的商标权和不正当竞争行为。
2.品质存在实质性差异在有些情况下，平行进口的商品虽然也来自商标权人，但与正常销售渠道下的产品在品质上存在很大差异。进口产品可能是当地生产商按照当地人的生活习惯等生产，进口国和出口国的消费者在对商品的使用上毕竟存在差异。当平行进口的商品与国内商标权人的商品在品质上存在实质性差异，即当某商品中对消费者做出购买决定有影响的因素发生了变化时，这种平行进口行为应被作为允许平行进口原则的例外而禁止。对于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的其他不正当竞争行为,应该作为允许平行进口原则的例外而禁止。我国目前仍属于发展中国家，经济发展水平还不是很高，为吸引外商投资，在平等互利基本原则基础之上，开办了很多合资企业，其中大部分是从事进出口贸易的企业。从原则上允许商标商品平行进口，可以为我国经济的发展提供一个良好的平台，既表明我国参与世界经济大舞台的态度，我们也可以从这种政策中获得丰厚的收益。
五、我国在商标平行进口问题上的立法建议
我国在过去基本上不存在商标平行进口问题，因为商标平行进口一般都是从低价位国家流向高价位国家。但近年来随着国民经济的高速发展，商标平行进口现象在我国也逐渐增多，LUX案就是典型一例。1996年，广州海关扣留了广州经济技术开发区进出口公司自泰国进口的力士牌香皂895箱。原告上海利华公司遂在广州中级法院以侵犯原告的独占许可使用权为由，起诉了被告广州经济技术开发区进出口公司。对此，法院认为原告是LUX商标及LUX力士商标在中国(不包括香港、澳门及台湾地区)的独占许可使用人，而将原告的独占许可权延伸到对平行进口的限制，认为由被告进口的泰国产LUX牌香皂应属侵犯上述两注册商标专用权的商品，于1999年11月判决被告赔偿原告约8万港币的损失。此案被视为中国第一件限制商标保护产品平行进口的案件，同时，也被认为为中国限制对商标保护产品平行进口提供了先例。但其实根据我国的三部法律(《商标法》、《著作权法》、《专利法》)来看，除了新修改的《专利法》明确规定专利权人有进口权从而限制了平行进口外，其余《商标法》、《著作权法》对此问题都没有任何明文规定。且根据资料分析，LUX案的判决其实主要与20世纪90年代对LUX产品的大量走私以及由此而产生的国家税收流失有关。由此，该案的判决并不能证明我国在商标平行进口问题上采取的是禁止或限制态度。
而理论上关于我国商标平行进口问题的探讨，主要有以下三种观点：第一，认为为商标平行进口问题太复杂，因而应采灵活态度，区别不同类型的平行进口而给予允许或禁止。第二，认为基于地域性原则的考虑,应保护商标权人的独占权，原则上禁止商标平行进口，但同时规定例外情况下允许商标平行进口。第三，认为基于权利穷竭原则及商标权特殊功能的考虑，原则上应允许商标平行进口，只在例外情况下予以禁止。首先，关于第一种将平行进口区分具体类型而作出不同取舍的观点，笔者认为它并没有将商标平行进口问题上升到法律制度的角度进行考虑，而只是将其作为一种权宜的应对措施来看待。随着我国经济的发展、市场的发达及汇率的稳定，我国商标平行进口现象必将增多，而对于这一日渐增多的经济现象，如没有法律制度的引导，失去法律的规制,则将人为造成与商标平行进口相关的权利冲突，并使利益关系复杂化，从而不利于我国经济的长期稳定发展。其次，就后两种观点来看，它们都是从法律制度的角度来思考商标平行进口行为的合法性与合理性问题，但得出的结论恰好相反。一种认为总体上来看，商标平行进口弊大于利，所以对其应作侵权行为处理，只在例外时予以允许而另一种则认为，商标平行进口总体上利大于弊，法无明文禁止即自由，因此，商标平行进口合法，只在特殊情况下，当该进口损害了商标权人的合法利益时，才是侵犯商标权人权利的行为并应受禁止。对此，Govare曾指出：“在任何情况下最重要的一点是,知识产权的目的在载体的产品的首次销售之后即已实现,否则会导致市场的垄断。”［11］而商标保护的目的是防止消费者在商品来源上的混淆，但平行进口的商品，或者灰色市场商品，却是来自于同一个来源。除了风格、特征、质量略有不同外，不存在假冒或来源上的混淆问题［12］。因此，关于商标平行进口，笔者认为，只要其没有造成消费者在商品来源上的混淆，则该平行进口即是合法的、自由的。而仅仅当平行进口存在假冒或来源上的混淆时，才应受到法律的限制。对此，欧盟的经验是：该种行为是否损害到商品的原始状况，是否损害到商标或其所有人的声誉，平行进口商是否故意获取商业利益。而美国的衡量标准则是实质性差异原则。今天，自由贸易已成为世界经济发展的潮流，由于权利的垄断所带来的对国际市场的人为分割既与世界经济一体化的发展趋势相违背，同时也不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展。因此，我国也应顺应这一时代发展潮流，承认商标平行进口的合法性，而对于其可能带来的弊端，则应仿效欧盟的做法，通过合理性使用予以限制。(李政威)
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