保护立体商标应考虑构成要素的显著性
〖2013-3-25 8:33:16时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国知识产权资讯网 信息整理编辑：皓月
近期，频发的立体商标纠纷引发多方关注。从雀巢的“酱油瓶”和芝华士“洒瓶”到吉利莲的“巧克力”，争执的焦点问题多为立体商标核准注册标准、权利人如何判断自身立体商标权受到侵害等，而这些问题目前也在业界存有较多争论。有业内人士认为，保护立体商标应综合考虑各构成要素的显著性。
据了解，自2001年我国商标法修改并正式允许立体商标注册申请至今，立体商标在我国的保护已近12个年头，与该类商标有关的民事和行政诉讼也时有发生。
雀巢的“酱油瓶”
日前，北京市高级人民法院公开开庭审理了由雀巢产品有限公司（下称雀巢公司）提出上诉的涉及第G640537号瓶型立体商标争议案。
该案最早可追溯至2008年10月，雀巢公司向开平味事达调味品有限公司（下称味事达公司）发函，称味事达公司使用在酱油产品上的棕色方形瓶外包装已侵犯雀巢公司持有的第G640537号瓶型立体商标专用权，并要求其立即停止侵权、销毁产品。随后，味事达公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出争议申请，认为雀巢公司的瓶型立体商标作为食用调料品上的常用包装，缺乏显著特征，应予撤销。不过，商评委在争议裁定中维持雀巢公司该瓶型立体商标的注册。
2011年底，味事达公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，认为雀巢公司瓶型立体商标缺乏显著性，应被撤销注册，商评委裁定结论错误。该院2012年7月作出的一审判决认为，雀巢公司瓶型立体商标容易被消费者认知为食用调料品的包装物，不具有显著性。同时，雀巢公司未能提交证据证明该瓶型立体商标通过使用获得了显著性，因此该商标不应获得注册，商评委应重新就味事达公司的争议申请作出裁定。
雀巢公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。庭审当日，雀巢公司主张其瓶型立体商标设计独特，本身就具有显著性。此外，该瓶型立体商标由雀巢公司在中国大量使用和宣传，已具有较高知名度，并且获得了显著性。
被上诉人味事达公司则认为，根据消费者的认知习惯，三维标志用作商品包装或商品本身的形状时，消费者会将其认知为商品的包装或形状，而不会将其作为商标认知。而且被争议的瓶型标志由味事达公司最早在中国使用，中国消费者不会将该瓶型标志与雀巢公司建立唯一对应联系。
目前，该案尚在进一步审理中。
芝华士的“酒瓶”
芝华士控股（知识产权）有限公司（下称芝华士公司）于2009年7月2日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册一件酒瓶形状的立体商标，指定使用在葡萄酒、威士忌饮料等商品上。2010年10月12日，商标局驳回该商标注册，理由为“该立体图形用于指定商品上属于本商品的常用、普通包装，缺乏显著性，不具备商标识别作用。”
2010年10月29日，芝华士公司向商评委提出复审申请。商评委认为该申请商标“整体外观是一个瓶子的形状，指定使用在葡萄酒等商品上，消费者易将其识别为指定商品的常用容器外观图，而不易将其作为商标识别，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，而且芝华士公司未能证明申请商标经过使用获得了商标应有的显著特征。”商评委亦裁定驳回芝华士公司该酒瓶形状立体商标的注册申请。
据了解，芝华士公司曾向北京市第一中级人民法院起诉商评委，并表示其申请商标尽管为指定商品的常用包装，但商标中包含字母“CHIVAS REGAL”，两者组合的整体具有显著特征，已具备商标识别的作用，因此应当予以核准注册。同时，芝华士公司该酒瓶形状已在中国广泛使用，并被众多消费者熟知，能够起到指示商品来源的作用。
截至发稿时，记者获悉，北京市第一中级人民法院已一审判决维持商评委驳回该立体商标注册的裁定。
吉利莲的“巧克力”
与上述两件立体商标的命运不同，比利时吉利莲有限责任公司（下称吉利莲公司）3件申请在巧克力等商品上的贝壳、海马形状立体商标是在商标局初步审定并公告后，被上海外贸申港食品厂（下称申港食品厂）提出异议。
据了解，吉利莲公司最初申请上述3件立体商标时，曾被商标局以该商标为巧克力的通用图形，缺乏显著性为由而驳回。最终，通过吉利莲公司向商评委申请复审而得以获得初步审定并公告。
在公告期内，申港食品厂认为吉利莲公司申请的3件立体商标是巧克力等商品上的通用图形，由于众多厂家的广泛使用，使其失去了作为商标的显著性。吉利莲公司明知是通用造型仍将其作为商标注册，是为达到其垄断市场的目的。吉利莲公司回应称，其3件申请商标由其独创使用，不是巧克力等商品的通用图形，并且具有显著性，有关部门此前也认为其立体商标在巧克力商品上具有显著性。据悉，商标局认为申港食品厂上述异议理由不成立，吉利莲公司的3件立体商标均被裁定核准注册。
申港食品厂不服又向商评委申请异议复审。据了解，商评委审理后，认为这3起案件的焦点问题均为吉利莲公司申请的3件立体商标是否构成在巧克力商品上的通用图形或造型。经商评委审理，由于被异议的3件立体商标图形设计独特，用于指定的巧克力商品上，能够起到区分不同商品来源的作用，具备商标应有的显著性，应予以核准注册，
为此，申港食品厂将商评委诉至北京市第一中级人民法院。据该厂表示，贝壳、海马等是广大厂商大量使用的通用的巧克力造型，其作为商标无法区分商品来源，也缺乏显著特征。如果此3件立体商标获得注册，他人使用贝壳、海马作为巧克力形状时，必然会被认为与被异议商标近似，进而构成侵权，此举将会限制企业间的公平竞争。
针对申港食品厂的起诉，吉利莲公司尚未作出回应。目前，上述3起案件还在进一步审理中。
专业人士的观点
结合上述案例，记者分别采访了中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖博士和北京恒都知识产权代理有限公司执行董事江锋涛。就立体商标获准注册标准、判断立体商标权被侵犯等问题，他们均给出各自观点。
黄晖表示，通常而言，除非已经通过申请人长期使用，并在事实上取得消费者的认可，否则难以被核准注册。就商品的包装而言，如果造型确实比较独特，也不排除直接获得注册的可能性。至于与商品无关的形状，注册时通常不会遇到太大的障碍。此外，即使形状本身不具有较强的显著性，但结合其他文字、图案和颜色，整体上起到区别作用的，同样可以获得注册，只是立体组合商标的保护范围和力度通常会弱于纯粹由形状构成的立体商标。
如果注册的立体商标是单独的商品或包装的形状，即使他人在上面贴附其他文字、图案或颜色，通常都会构成商标侵权，但如果注册的是由形状和其他文字、图案或颜色组合而成的立体商标，则要综合考虑各个要素的显著性，通过整体比较来判断商标是否构成近似，而不能仅仅因为两者的形状一样就认定侵权。
黄晖还表示，目前判断立体商标的显著性以及功能性方面还存在一些模糊认识，尤其是在如何注册和保护商品本身或包装的形状方面还需要完善。
江锋涛则认为，立体图形要想通过申请注册商标的形式进行保护，除不得违反商标法的禁止性规定外，还要从图形是否具有功能性和显著性方面加以注意。纯粹功能性的外形，应该由专利法来保护，如果允许其作为商标注册，因注册商标可以无限续展，权利人便可长期垄断该外形的权利，这将不利于公平竞争，并最终损害广大消费者的利益。而对显著性的审查则是决定立体商标能否注册的关键。
对于如何判断立体商标权利被侵犯，江锋涛表示应以是否会造成误认为依据，因为立体商标的保护并不限于只保护立体商标本身，无论是涉嫌侵权产品的平面商标或者是立体商标与涉案的立体商标构成相同或者近似，使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，均会造成侵犯立体商标的商标权。（记者杨强 实习记者杨柳）
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