购买正品掺杂后销售如何定性？
〖2014-1-31 16:23:32时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：紫藤
案情
2013年8月，某工商局接到举报，反应辖区内有人销售掺杂商品。执法人员依法调查后发现：当事人张某在2013年4月从外地以市场价购进6吨正品小纪牌豆粕、伪造的小纪牌豆粕包装袋若干，另购进玉米粉4吨，按照4∶6的比例掺在正品中，分装在伪造的小纪牌豆粕包装袋内。包装好后，当事人张某以每吨低于小纪牌豆粕市场价25％的价格，销售给周边的鸡鸭和水产养殖户。经执法人员了解，购买张某商品的这些养殖户表示知道购买的豆粕已掺杂玉米粉，但不知道掺杂比例。
据查，豆粕系大豆提取后的副产品，是制作牲畜与家禽饲料的主要原料。小纪商标系某粮油工业有限公司的注册商标，核准使用商品为饲料、动物食品、动物食用谷类加工副产品等。小纪商标是江苏省著名商标。
分歧
本案应如何定性？非法经营额应当如何计算？执法人员有3种不同意见。
第一种意见认为当事人构成商标侵权行为。理由如下：
1.当事人购入正品小纪牌豆粕，在未经商标注册人许可的情况下，擅自掺杂分装，并使用伪造的包装袋，以正品小纪牌豆粕的名义销售，其行为违反了《商标法》第五十二条第（一）项的规定，属于商标侵权行为。
2.虽然购买者表示知道购买的豆粕并非正品小纪牌豆粕，但这并不影响当事人擅自改变他人商品并冒充正品销售的行为性质。
本案的非法经营额应认定为掺杂玉米粉的豆粕的总销售额。
第二种意见认为当事人违反了《产品质量法》，属于掺杂行为。理由如下：
1.根据现场检查和当事人供述，其本意和行为均是销售，应定义为《产品质量法》规定的销售者。当事人违反了该法第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定。
2.经初步调查，当事人并未以正品小纪牌豆粕的名义销售掺杂后的豆粕。由于销售价格明显低于市场正常价格，购买者均应清楚所购买的豆粕并非正品，因此当事人不构成商标侵权行为。
根据本案事实，应依据《产品质量法》第五十条的规定对当事人予以行政处罚，非法经营额应认定为当事人购进的玉米粉的销售额。
第三种意见认为当事人违反了《反不正当竞争法》。
小纪商标系江苏省著名商标，在市场上具有一定知名度，当事人构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为，属于不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第二十一条规定：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案应依据此条规定，对当事人作出处罚。
笔者同意第二种意见。（汤雷）
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