举证责任也称证明责任，通常意义上举证责任具有两种含义：一种是指客观上的举证责任，即当某种事实的存在与否不能确定时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担；另一种是主观上的举证责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提供证据证明其主张的一种行为责任。本文中“举证责任”仅限于举证责任的第二种涵义。就知识产权审判中的举证而言，知识产权的民事诉讼证据规则一直是争议较大的问题，也是最高人民法院长期关注的问题。知识产权领域的举证与民事领域的举证存在较大差异，特别是对损失的举证，并不符合民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则。因此，对知识产权审判中关于损失的举证和普通民事诉讼举证差别进行探讨，并分析其深层次原因，提炼出知识产权民事诉讼的举证规则无疑具有重要意义。由于文章篇幅所限，本文仅对侵犯商标权损害赔偿的举证责任进行探讨。
一、问题的提出
2013年8月30日修改的商标法第六十三条规定了侵犯商标权损害赔偿的计算方法，即侵权人获利、权利人损失、商标许可使用费的倍数（这三种赔偿方式本文简称“常规性赔偿”）、惩罚性赔偿和法定赔偿，将法院可以酌情确定的法定赔偿上限从五十万元提高到三百万元。在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，法院适用法定赔偿的自由裁量范围变得更大。但在司法实践中，权利人损失和侵权人获利往往不能有效举证，法院通常根据案件具体情况酌情确定判赔金额。因而，法定赔偿也就成为法院在判决赔偿数额时的主要依照方式。侵犯商标权损害赔偿的举证责任和民事案件中的举证责任存在有不同之处，主要体现以下两个方面：第一，知识产权法属于民事法律的一部分，知识产权审判除了要遵守知识产权相关法律规定之外，还必须和民事基本原则、民事诉讼的基本制度相一致。然而，关于损害赔偿的举证问题，民事审判和侵犯商标权案件的裁判是迥然不同的：民事案件中的原告要对其所主张的损失承担举证责任，如果举证不能，就要承担败诉的风险；在侵犯商标权的案件中，原告虽然也举证证明自己的损失以获得赔偿，但是权利人损失仅仅是法院确定赔偿时的一种方式，即使原告不能证明损失，法院仍可适用法定赔偿确定赔偿数额。那么，产生这一差异的原因何在？合理性又在何处？如何和民事诉讼的基本规则“谁主张、谁举证”相协调？第二，即使我国商标法中规定计算赔偿损失的几种方式具有合理性，在权利人损失、侵权人获利确实非常小而许可使用费又比较低的案件中，权利人疏于或怠于对权利人损失或者侵权人获利进行举证，从功利主义的角度出发径直要求法定赔偿，应不应当进行限制？当前考核机制下法官对适用法定赔偿的热衷，根本原因在于法官对侵害商标权案件适用法定赔偿进行裁判，几乎没有被改判的可能，法定赔偿的扩大适用倾向是否违背立法初衷？
二、影响侵犯商标权损害赔偿举证责任的因素
侵犯商标权损害赔偿的举证责任在一定程度上与“谁主张、谁举证”的举证规则相背离，是有其特殊的原因的。
（一）与TRIPs协定相协调的国际背景
随着科学技术进步和国际商业贸易与经济交往的日益扩大，世界智力作品和科技成果的交流也日趋加强，科学技术对一国经济的发展日益重要。知识产权国际市场的逐步形成、知识产权对世界技术贸易作用的不断加强，使知识产权保护逐步从原来单纯的法律保护问题而变成国际政治经济体系中的一个重要方面。新修改的商标法明确了确定赔偿数额的五种方法，有着深刻的时代背景。在我国加入WTO之前，和西方发达国家的知识产权谈判亟需我国对知识产权立法作出修改，以满足TRIPs协定规定的最低保护标准。2001年10月10日，我国正式加入了世界贸易组织。在经济全球化和知识产权保护国际化的时代潮流下，我国要坚持改革开放，不断发展和完善社会主义市场经济，就必须要在与国际贸易紧密相关的知识产权领域接受共同的国际规则。因而，满足这些国际公约的最低要求也就成为我国完善知识产权有关立法的直接原因。TRIPs协定第四十五条第二款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”虽然我国修改后的商标法对侵犯商标权确定赔偿时依然未达到TRIPs协定中提及的法定赔偿和侵权获利并处，但是法定赔偿确是在TRIPs协定中明确并被我国商标法所吸纳的。2008年的《国家知识产权战略纲要》既是对这种形势的回应，也是我国知识产权法律不断完善的直接动因。司法实践表明，现行侵犯商标权损害赔偿制度已经不能满足实际需要，侵犯商标专用权案件的诉讼标的额越来越大，如苹果公司与深圳唯冠公司的和解费有六千万美元之多，而原法定赔偿额上限仅为五十万元。商标法第三次修改后将法定赔偿额提高至三百万元，在法律上对法定赔偿的上限进行了调整，也更加符合社会现实。
（二）与发达国家立法相一致的比较法视角
“谁主张、谁举证”作为民事诉讼中一项基本规则，也是民事诉讼举证责任的根基。就知识产权诉讼而言，也要遵守民事诉讼中这一基本规则。但是纵观其它国家商标法的规定包括我国现行商标法的规定，都没有要求原告（权利人）必须对损失尽到百分之百的举证义务，对损失有以其它方式进行推定的，也有规定法院可以酌定的。国外立法对我国商标法损害赔偿举证责任的规定具有参考意义。如日本商标法明确损害赔偿的推定规则，以侵权人实获或应获利益推定为权利人损失。日本对侵犯商标权确定赔偿额是用推定损失的方式，主要是依照侵权人实获或应获的利益，以侵权人实获或应获的利益推定为权利人的损失。日本商标法第三十八条第二款和第三款规定：“商标权人或专有使用权人，向故意或过失侵害自己商标权或专有使用权者，请求赔偿自己因该侵害所遭受损害的情形中，该侵害人因侵害行为获有利益时，其所得利益额推定为商标权人或专有使用权人所遭受之损害额。商标权人或专有使用权人，可以将故意或过失侵害自己商标权或专有使用权者使用其注册商标所应获得的金钱数额，作为自己所遭受的损害额，请求赔偿。” 侵权人因侵权行为实际获得的利益推定为权利人的损失，这在其他国家的商标法中也有类似规定，比较容易理解，但以侵权人应获得的利益推定为权利人的损失则为日本商标法所独有，侵权人应获利益的计算可能又是一个比较难以证明的问题。美国商标法中明确了权利人损失和侵权人收益在确定赔偿时的作用，法定赔偿则作为平衡手段。美国汉姆（商标）法规定了法定赔偿，以用于平衡双方当事人的利益。法院如果认为基于收益的补偿数额不足或过多，法院可根据案情酌情作出法院认为公正数额的判决。应当说，国外的商标立法对我国的商标立法具有很大的借鉴作用，很多合理之处也被吸纳到我国新的商标立法之中。
（三）商标本身的独特性所决定的举证责任的特殊性
一般有形物权受到侵害，权利人是否存在损失或损失的大小通常可以较方便地确定，但侵犯商标权损失如同人格利益损失，不太容易通过某些手段真正复原，也难以准确与金钱数额等价。侵犯商标权损失的特殊性源于商标、商标使用以及商标权本身的特性，这些特殊性对当事人如何完成相关事项的举证影响巨大。因此，侵犯商标权损害赔偿举证责任的分配问题就必须综合考量这些因素，简单适用一般民事诉讼的“谁主张、谁举证”或适用举证倒置的举证责任分配原则，都可能会导致不公。构建合理、公平的侵犯商标权损害赔偿举证责任分配原则，必须重新认识商标、商标使用以及商标权的独特性。
商标的“珠椟合一”特性与识别功能、商业价值的变动性。借寓言“买椟还珠”中“珠”与“椟”来类比商标的标识符号与识别功能，可能更容易理解商标的独特性。通常而言，不论是类型化的权利，还是一般的利益，其客体的价值来源于该客体本身，相当于无须包装的“珠”。但商标则不同，其外在表现为一种标志符号，但该标志符号仅仅是外包装的“椟”，而其真正的价值来源则是商标的识别功能，因此，该识别功能才是商标的“珠”。只有珠与椟合一时，才能称其为商标。否则，如果标志符号缺乏在商业市场中形成区分特定商品或服务来源的识别功能，其可以是艺术作品，可以是商号或其他，也可以是其他专业性的标志，但绝非商标。相对地，如果商家不依托特定的标志符号，识别功能也就无所依附，商标也就不可能存在。因此，商标的核心与根源是其识别功能。虽然“椟”可能因为具有美学价值而提升其中“珠”的市场竞争力，但“珠”本身的内涵、性征、成色、品质才是决定因素。商标的商业意义与价值均源于其识别功能，且商业价值与识别功能“共生共死、共进共退”。与其他物或知识产品的价值相对固定不同，商标的识别功能与商业价值会随着时间的推移而不断变化，其大小与使用的频度、范围与持续时间直接关联。商标的“珠椟合一”与商业价值变动的特性对侵犯商标权损害赔偿举证责任分配原则问题的影响也很明显。一方面，不能简单从商标符号本身的判断来分配双方的举证责任，而是从证明双方商标是否具有识别功能、识别功能的大小等方面以及双方对该事实收集证据的难易程度来综合考察、平衡双方承担的具体举证责任；另一方面，由于商标价值的无形性与变动性，难以准确与金钱数额相对应，并且现实中的商标千差万别，其价值也各不相同，即便以单一的统计学方法也难以确定一个人人满意的标准，这同样需要综合考虑双方的举证能力来平衡双方的举证责任，甚至由专业机构介入。
商标的持续诚信使用特性。商标使用在标识符号、商品类别、空间三个维度上的样态、特征及其合法性并不缺乏深入论证，但关于商标使用在时间维度上的特征，似乎少有专门而完整的论述。实际上，商标在时间维度上的持续诚信使用是商标识别功能获得并强化的基础。第一，使用是商标获得实在的识别功能的基础和决定性渠道，没有使用，识别功能不能实际获得。第二，商标识别功能的终极作用就是将商业价值变现为现实利益；而变现的终极手段就是商标使用。第三，商标的使用通常不会减损其识别功能和商业价值，相反，持续使用不但会持续变现商业价值，而且还会强化识别功能与商业价值；同时，既有的识别功能与商业价值不会短时间灭失，还可继续反复通过使用来变现。第四，通常而言，只有通过诚信使用，商标的识别功能才能真正不断强化，才能持续提升商家的商誉和竞争力，所以诚信使用是商标得以持续使用的基础。因此，市场化的商标使用在时间维度上必然是持续诚信的，其合法性取决于两个条件：初始使用的合法性与诚信使用的持续性。商标的持续诚信使用性特征就意味着，侵犯商标权损害赔偿的举证责任分配问题必然要考量损害的计算起始点，以及侵权行为对权利人的商标识别功能的直接或间接影响。
商标权本身的特性。（1）商标权效力的推定性。注册主义原则下，商标权大致可以分为不稳定期和稳定期。不稳定期是指自商标注册之日起五年（除斥期间）内或至注册商标无效宣告程序终结之日止。［1］这个期间内的商标权，仅仅具有推定的法律效力，随时面临阻却事由的考验——无效宣告程序被启动来明确其权利的有无与大小，或因注册被宣告无效导致商标权归为零，或受到其他权利（包括其他商标权）的限制，或具有完整、明确的效力。法律上的侵权损害是指现实中的合法权益被侵害所造成的损害。而一项不稳定的商标权被侵犯时，因该权利本身的法律状态不确定，其损失也不确定，这必然影响到商标侵权损害的举证问题。（2）商标权的相对性、变动性与差别性。在稳定期的商标权，其禁止权并不是绝对的，而是有边界的；其大小也不是固定不变，而是随着时间的推移而变化；即便是专用权范围相同的不同商标权，其禁止权的大小也不尽相同，甚至有天壤之别。商标权至少受到商标法“对私益和公益的双重保护” 法律目的的限制，［2］其禁止权的行使同样受到其他商标权、同位阶其他权利或者更高权益的限制，［3］因此，商标权的禁止性是相对的。在现代信息社会，同一项商标的禁止权通常会在短时间发生非常大的变化，甚至因为某些特殊事件而大起大落；而同时期专用权范围相同的不同商标，驰名商标如“阿迪达斯”享有跨类别的市场禁止权，相对地，“2000”注册商标在同类商品上的禁止权就很小；甚至，某些商标因其原有或可能的识别功能或商业信用已丧失殆尽，不但不能禁止他人的市场准入，其本身的法律保护前提也随之丧失。［4］商标权的相对性、变动性与差别性直接影响着商标价值，也影响着被侵权后的损失计算。这也是商标侵权损害赔偿举证责任分配所必须考虑的问题。
三、关于侵犯商标权损害赔偿举证责任的问题
商标法自1981年制定以来已历经三次修改，其中第三次修改牵动了国家、社会甚至国外各方面力量，而且司法实践也已有近三十年。商标法律制度与司法实践也在不断修正、充实侵犯商标权及其损害赔偿举证责任制度。2001年以前商标法没有任何侵权举证责任分配的规定，司法实践通常采取公权力机关与当事人共同举证的方式。2001年第二次修改后的商标法关于法定赔偿和侵权商品销售人免责事由的规定与证据规则直接相关；而司法实践在强调适用2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的同时，倾向于适度降低权利人的举证责任。2013年第三次修改后的商标法，规范了部分不同赔偿方式的举证责任分配问题。但是，毋庸置疑，由于商标、商标权的特殊性，现有商标法及其司法实践中的侵犯商标权损害赔偿举证责任分配依旧存在不少问题。
（一）损害赔偿举证责任基本制度问题
截至目前为止，我国商标法以及司法实践均是采取当事人自行举证原则，法院仅在必要时协助当事人调取或保全证据。但是，由于商标及其相关问题的特殊性，以当事人自主举证为原则构建的侵犯商标权损害赔偿举证责任制度就很难公正地保护当事人的利益。
首先，由于商标价值的无形性与变动性，如果没有足够的市场信息，当事人难以估算某一阶段某一商标的实际价值，更难以估算因侵权行为造成的商标价值的减损额。法律规定与司法实践适用的三种常规性赔偿即权利人经营利润的减损、侵权人的实际获利、许可费的损失，仅仅是商标价值减损额的直接金钱表现形式，能否完全反映商标价值减损不得而知。其次，由于商标价值减损的多因性与滞后性，评估权利人商标价值的减损额并非易事，如何剥离非侵权行为因素对商标价值的影响与影响大小，以及如何选择侵权行为影响的期间，都不是完全由当事人能够完成的。第三，因为我国大陆市场的不完善、市场信息的分散与不完整，难以通过市场交易惯例寻求或制定一个公平、公正、合理的商标价值与金钱价值对应的相对统一的技术规范。因此，由于商标价值的无形性与变动性，影响商标价值减损因素的多样性、滞后性，以及我国市场的现实，让权利人或侵权人独立承担这种举证责任都是强人所难。
（二）关于常规性赔偿的举证责任问题
1、权利人损失赔偿的举证责任问题。当前的司法实践，一般由权利人对其因侵权所受到的实际损失进行举证，这本无可厚非。但是，基于市场管理的不完善，还必须考虑正反两方面的问题。首先，在已有所能证明的权利人损失数额大大低于市场一般性评估得出的数额时，权利人是否可以根据已有证据结合市场发展概况进行合理推算，以及如何对合理推算进行举证，这些问题都有待明确。在侵权行为发生地与权利人经营地域范围不交叉，而两地经济环境不一致的情况下，如何对权利人损失进行举证责任分配也需要明确。其次，对权利人两套或多套账本的经营数据，或权利人虚构账本经营数据，且法院不能确认真伪时，法院如何取舍以及如何证明需要明确。第三，除了侵权行为对权利人损失造成影响之外，侵权行为以外的其他因素也可能是造成权利人损失的原因，如何对侵权行为以外的其他因素进行证明，对举证责任进行合理的分配就非常重要。
2、侵权人获利的举证责任问题。新商标法第六十三条规定人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。该条明确了对侵权人获利在必要的情形下采取举证责任倒置，由侵权人对其获利进行举证非常必要。但是，仍有些具体问题亟需规范。其一，侵权人销毁、藏匿、虚构经营数据的举证责任如何分配。其二，在有证据表明侵权行为没有减损甚至反而累增了权利人的商标价值，但侵权人也确有获利，这部分利益的性质如何证明，以及证明后该利益如何归属?其三，关于因侵权人特有而权利人不具备的销售方式、销售渠道等因素而使侵权人获得利益的举证责任问题，以及如何确定损害赔偿数额，都需要在司法实践中进行探索，从而确定公平合理的损害赔偿数额。
3、许可使用费合理倍数赔偿的举证责任问题。这是新商标法借鉴境外司法实践并经过我国司法实践探索而确定的一种新的赔偿方式。通常，这种赔偿的举证责任由权利人承担,但许可费因时间、地域等的差别而不同，单纯由权利人进行举证可能难以实现对侵权行为的真正打击。最后确定的“合理倍数”又如何通过证据来支撑，该证据由谁负责提供也是需要在司法实践中予以明确的问题。此外，如果依上述三种赔偿方式，最后能够证明的赔偿额均明显低于市场估计值，且又不能证明侵权人存在主观恶意的情况下，权利人是否可以转而要求适用法定赔偿，举证责任又如何在双方当事人之间进行分配？
（三）惩罚性赔偿和法定赔偿的举证责任问题
新商标法第六十三条首次明确了惩罚性赔偿，规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照常规性赔偿方式确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。从该规定可以看出，适用惩罚性赔偿的前提有两个：一是侵权人主观存在恶意；二是可以确定权利人损失、侵权人获利或许可费的数额。对于侵权人的主观恶意，通常由权利人进行举证，权利人可以通过举证侵权人的侵权行为以及损失状况，对侵权人主观恶意进行证明。但是最终确定的具体惩罚性赔偿数额，是一倍还是三倍，应该由怎样的证据支持，这些证据又由哪方当事人来负责证明？从目前的法律规定来看，惩罚性赔偿最终数额仍然是法院确定的。此外，法定赔偿是权利人损失、侵权人获利与许可费合理倍数难以确定的情况下对权利人的一种救济方式，目前司法实践中对法定赔偿的适用有扩大化的倾向，这从本质上来看是背离立法初衷的。“权利人损失、侵权人获利与许可费合理倍数难以确定”的标准如何证明？如果权利人发现通过以上三种方式确定赔偿额对自己明显不利，而径直选择法定赔偿的情况下，侵权人应如何进行抗辩？毕竟权利人损失、侵权人获利与许可费合理倍数如果让侵权人证明可以确定则又有失公平。另外，法定赔偿具体数额的确定也需要在权利人与侵权人之间合理分配举证责任。
（四）当事人主观过错和权利人维权支出的举证责任问题
除了适用惩罚性赔偿方式时对侵权人主观恶意有明确规定外，在适用其他赔偿方式时，一直没有将当事人主观过错纳入举证责任范围。这同样不利于打击侵权行为、抑制侵犯商标权行为进一步泛滥目标的实现。事实上，当事人主观过错及其程度对如下几个方面具有重大影响：确定不同赔偿方式；当事人拒不提交自己掌控而有利于相对方的证据的情况下，进一步确定其他举证责任的分配；因权利人原因而扩大了损失的举证责任分配；在有数额范围的情况下，确定最终的具体数额；在适用法定赔偿方式时，适用最高法定赔偿额或在超过最高法定赔偿额以上部分适度确定具体数额等等。至于权利人维权的合理支出的证明问题,一直以来掌握的标准相对严格了点，不利于鼓励权利人积极维权，不利于加大对侵权行为的打击力度，不利于维护消费者利益和市场秩序，因此，适度降低权利人对合理支出的举证责任，允许权利人结合现实与生活常识，以评估的方式计算维权的合理支出，更有利于保护知识产权国家战略的实现。
四、侵犯商标权损害赔偿举证责任制度的完善
（一）完善侵犯商标权损害赔偿举证责任应坚持的原则
坚持利益平衡原则。考察商标法第一条可知，商标法并非单纯保护商标权，而是明确了商标权、公共利益、消费者利益的多重保护。［5］实际上，公平竞争作为商标法的根本宗旨之一，［6］竞争者利益同样属于商标法保护的利益之一。这就构成了商标法保护的利益体系。在这个体系中，商标法通过协调各方面冲突因素,促进体系内的各种利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。这就是商标法利益平衡原理。［7］因此，注册商标权应当优先被保护毋庸置疑，这有利于保护商标权人的既有利益、防范他人不正当利用、激励公平竞争。但是，注册商标权的最终实现必须借助于良性市场秩序和产业发展唤醒，并有竞争者的公平参与和消费者的积极认可。因而，如果过度保护导致商标权被滥用，公平的市场竞争秩序被破坏。据此，对侵犯商标权案件的举证责任分配上，特别是对赔偿损失的举证责任分配，也要充分平衡权利人（原告方）和竞争者（被告方）的利益，充分考虑双方自身的举证能力，既要严格依照法律规定保护注册商标专用权，又不对侵权人课以过于苛刻的举证义务，不把举证责任随意的强加给任何一方。总体来说，“谁主张、谁举证”仍然是一项基本的举证规则。
确立推定规则与举证责任转移规则。商标法对侵犯商标权损害赔偿举证责任的规定，并不完全符合民事诉讼中的“谁主张、谁举证”的举证原则。特别是法定赔偿模式的确定，与一般民事诉讼中的举证有较大差异。其实这种规定有其深厚的理论依据即推定学说。举证困难是世界难题，而消极性事实说在证明责任分配方面又存在明显缺陷，因此推定学说在德国应运而生，并在知识产权领域迅速应用。推定学说是基于事实状态发生变化可能性的理论，处于不断发生变化状态的事实属于积极性事实，相反，处于持续不变状态的事实是消极性事实。积极性事实转变消极性事实的可能性，远比反向转变的可能性大。因此，消极性事实可推定存在，对此提出主张的当事人无需承担证明责任，持异议的一方应当就该事实已转变承担证明责任。［8］在侵犯商标权的案件中，损失是消极性事实，一旦侵权成立，即可推定有损失。而商标法对此种推定进行了明文规定，就具备了法律效力。因此，在适用法定赔偿时，如果权利人对具体酌情数额已尽到合理的举证义务而侵权人持有异议，侵权人应对异议部分负举证责任。推定的唯一效果就是转移推定事实的证据责任，如果对方当事人提出相反证据，则推定无效。［9］
（二）完善侵犯商标权损害赔偿举证的具体路径
损害赔偿举证责任基本制度的完善。一是建立、健全专业调查与评估制度。对于因侵权行为造成的权利人商标价值减损，由中立的第三方专业调查与评估机构来完成，可能更有利于实现平等、平衡地保护双方当事人的利益，有利于规范商标市场使用行为。专业调查与评估机构必须有能力收集并利用时间足够长、地域足够广阔的足够多市场信息，利用统计学原理设计公正、合理的具有针对性的多种数学模型，结合实际情况，协助当事人尽可能地评估出与市场发展和一般交易规律相一致的损失金额，或者具有参考价值的金钱价值范围以供法院酌情裁量。二是完善专家辅助人制度，当事人可以委托专家帮助计算或出庭对行业或专业问题作出评价和说明。三是建立与完善证据披露与举证妨碍制度。如果任何一方当事人及其诉讼代理人或案外人掌控了另一方当事人难以获得的与待证明事实相关的证据，另一方当事人可以申请人民法院责令证据持有人披露，被申请人负有披露义务。若被申请人持有证据无正当理由拒不提供的，则推定申请人的相应主张成立，并可以对证据持有人进行处罚。
常规性赔偿举证责任的完善。除了继续遵循有利于权利人的举证原则外，还可以在证据采信方面进行完善，如采取推定规则、降低权利人举证门槛，或采取优势证据规则等。对于权利人受损或侵权人获利的举证责任及其分配，除了坚持已有的规定和司法规则外，还应当从如下几个方面进行完善。一是建立与完善对权利人商标价值减损的滞后性进行举证的制度；二是建立与完善剥离非侵权行为因素对权利人商标价值减损的举证责任制度；三是完善确认许可费合理倍数的举证责任分配细则，以便最后确认的具体倍数合理、公正。
法定赔偿举证责任的完善。法定赔偿额制度的建立对提高知识产权审判效率，降低诉讼成本具有重大意义，它降低了权利人的举证难度。［10］但是，适用法定赔偿并非毫无限制，首先，权利人须证明自己已采取合理的手段仍不能证明侵权受损、侵权人获利以及许可费的合理倍数后方可适用法定赔偿。而且第三次修改后的商标法规定非常明确，这几种方式的适用顺序依次是实际损失→侵权所获得的利益→商标许可使用费的倍数→法定赔偿。其次，权利人须对自己主张的赔偿数额提交合理的依据，如被侵权商标的市场价值、相应商品的市场份额以及侵权发生的范围与持续时间等等。若权利人主张侵权损失明显超过法定赔偿最高限额但不能准确计算具体数额的，权利人须提供证据予以证明，法院可以在法定赔偿的上限以上进行判罚。若侵权人主张权利人没有损失或侵权人没有获利的，侵权人对此予以举证，法院可以以很低的法定赔偿额进行判罚或不判罚。
侵权人主观过错举证制度完善。尽管在2013年修改后的商标法规定的惩罚性赔偿中涉及到侵权人“主观恶意”问题，但这一规定远不足以公平、公正地平衡权利人与侵权人之间的举证责任。侵犯商标权损害赔偿中，即便适用其他赔偿方式，但因为侵权人主观过错大小对市场的影响也不尽相同；况且主观过错并非仅限于侵权人，权利人的某些主观过错可能扩大了权利人商标价值的减损。因此，在损害赔偿举证责任中引入当事人主观过错因素非常必要。一是完善在适用常规性赔偿与惩罚性赔偿中的当事人主观过错的举证责任制度。惩罚性赔偿与常规性赔偿的关键区分就是侵权人是否具有主观恶意。如果适用常规性赔偿，一般推定侵权人存在过错，权利人可以不举证；但如果可以证明侵权人的过错程度，则可据此来调整当事人证明实体责任的轻重与缓急。如果适用惩罚性赔偿，权利人须证明侵权人存在主观恶意，并且须就请求的具体惩罚性赔偿额对侵权人主观恶意程度及影响大小予以证明；如果侵权人认为自己无过错或无恶意，或者认为恶意的程度与影响与权利人所证明的不符，则须侵权人证明。不论适用常规性赔偿还是惩罚性赔偿，如果权利人故意或过失导致侵权行为后果的扩大，尤其在适用常规性赔偿且侵权人不明知，或者侵权人仅存在轻微过错或没有尽到足够的注意义务的情况下，侵权人应当证明权利人存在故意或过失，并证明因权利人而导致损失扩大的部分。二是建立与完善适用法定赔偿时当事人主观过错的举证责任制度。在主张以较高赔偿数额甚至超过法定赔偿最高额的数额进行赔偿时，权利人须证明侵权人过错明显，且这种过错是导致引证商标价值减损的主因；而侵权人主张以较低赔偿数额进行赔偿甚至不赔偿时，侵权人须证明自己属轻微过失甚至无过错。相反，如果权利人主张的赔偿额很低，权利人可以不举证。
关于权利人维权合理支出的证明。由于商标侵权行为的隐蔽性，权利人预防侵权发生及其损失的扩大与收集该方面的证据都非易事。通常权利人在收集这类证据时可能需要耗费大量的人力物力，毕竟，由于当前我国市场环境的不规范，导致权利人不易获取这些支出的正规书证。因此，如果权利人必须对所有维权合理支出提交书面证据，这将加重权利人的举证义务，也不符合中国市场管理的现实，更增加了维权成本；相反，如果降低权利人的举证责任，则有利于调动权利人维权的积极性。换言之，权利人对维权支出承担适度证明后，法院可以责令权利人作出与现实和生活常识相一致的说明即可。
参考文献
［1］ 李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第728-729页。
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［4］ 李扬：“注册商标不使用撤销制度中的‘商标使用’的界定——中国与日本相关立法、司法之比较”，载《法学》2009年第10期。
［5］ 吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2005年版，第247页。
［6］ 张玉敏：“维护公平竞争是商标法的根本宗旨——以《商标法》修改为视角”，载《法学论坛》2008年第2期。
［7］ 冯晓青：“商标法利益平衡原理研究”，载《长白学刊》2007年第5期。
［8］ 常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第413页。
［9］ 约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2003年版，第522页-524页。
［10］ 张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版， 第577页。（冉崇高 赵克 黄淳）
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