如何认定再犯并正确行使行政处罚自由裁量权
〖2014-7-28 16:08:31时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：紫藤
案 情
广东省某市A区个体工商户甲，2010年因销售假冒某注册商标的体育用品被工商部门处以没收、销毁侵权商品并处500元罚款的行政处罚。2014年6月初，甲又因销售假冒某注册商标的裤袜被工商部门查处，经初步核定，违法经营额为900元人民币。
根据现场检查笔录、权利人鉴定书等证据，确认甲实施了销售侵犯他人注册商标专用权商品的违法行为。由于涉及对新《商标法》第六十条第二款中“五年内实施两次以上商标侵权行为”的理解以及行政处罚自由裁量权的运用，执法人员对此案应如何处理，有3种不同意见。
分 歧
第一种意见认为，甲的违法行为不能根据新《商标法》第六十条第二款的规定认定为五年内实施两次商标侵权行为而从重处罚，只能按一般情节进行处罚。理由是：
《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”此条确立了从旧兼从轻原则。旧《商标法》及其《实施条例》均未对一定期限内有两次以上的商标侵权行为是否从重处罚作出明确规定。根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（以下称《指导意见》）和《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》（以下称《暂行规定》）第二十条“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚： （一）被行政处罚后二年内又实施同类违法行为的，……”的规定，新《商标法》施行前对当事人多次商标侵权行为从重处罚的再犯认定期限限定为两年。五年的认定期限重于两年的认定期限，根据从旧兼从轻原则，对甲不可以适用新《商标法》第六十条第二款的规定处罚。
第二种意见认为，应当依据新《商标法》第六十条第二款的规定认定甲的违法行为构成五年内实施两次商标侵权行为，依法从重处罚。依据新《商标法》第六十条“……没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”和《暂行规定》第十四条“……在实施罚款行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30％部分处罚，可视为从重行政处罚”的规定，对甲的处罚除要没收、销毁侵权商品外，还要处以最少17.5万元的罚款。理由是：
虽然《立法法》确立了从旧兼从轻原则，但该原则针对的是违法行为发生在新法施行前但处罚决定在新法施行后还未正式作出的情形。在本案中，甲的违法行为发生在6月初，新《商标法》已施行一月有余，理应根据新《商标法》认定该违法行为的再犯情节。旧《商标法》及其《实施条例》并未规定商标侵权行为的再犯情节，《商标法》作为法律，位阶高于《指导意见》和《暂行规定》这两部规范性文件，因此，根据上位法优先于下位法的基本原则，应以五年为认定再犯行为的期限。既然认定再犯要从重处罚，那么就应严格依照《暂行规定》确立的较高的30％部分的规定对甲处以最低17.5万元的罚款。
第三种意见认为，应当认定甲的违法行为具有再犯情节，依据新《商标法》从重处罚，理由同第二种意见。但是罚款数额应综合考虑各方面情节，不能只以一个从重情节就按照《暂行规定》的比例处罚。在确保行政处罚决定合法性的前提下，也要彰显合理性。
分 析
笔者赞同第三种意见。具体理由分析如下：
1.关于再犯情节的认定。
《立法法》确立的法律溯及力方面的从旧兼从轻原则，针对的是违法行为发生在旧法施行期间，与本案的情况不符，甲的违法行为发生在新《商标法》施行一个月以后，应当依据新《商标法》定性处罚。本案的特殊之处在于新法对当事人后一违法行为再犯情节的认定构成对同一当事人在新法生效之前的违法行为的溯及既往。此种溯及既往的认定是否有效，是确认后一违法行为再犯情节的关键。
当前我国《行政处罚法》并未对再犯情节涉及新旧法衔接时如何处理作出明确具体的规定。这主要是由于违反行政管理、公共秩序和市场经济秩序的行政违法行为虽然有一定的社会危害性，但与刑事犯罪行为相比，社会危害性还是较轻的，因此对行政法领域内的违法行为实施处罚时遵循的总原则是不重罚，侧重的是教育纠正当事人的违法行为。与《刑法》明确确立累犯从重处罚的量刑原则相比，《行政处罚法》领域一直没有设立统一明确的再犯制度，类似规定散见于个别单行的行政处罚规范性文件中，如《治安管理处罚法》（再犯时限要求是上次处罚决定执行后6个月内）。从法理上分析，认定再犯情节是对当事人主观性的一种负面评价，这与累犯制度的设立目的是一致的，因此在认定再犯涉及新旧法衔接时，可以参照刑法认定累犯时的原则。
最高人民法院于1997年9月25日颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释〔1997〕5号）第三条规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。”可以看出，行为人实施新的犯罪行为如果发生在新法施行前，就按照旧法规定的累犯间隔期限认定；如果行为人新的犯罪行为发生在新法施行后，则应按照新法规定的累犯间隔期限认定。
参照上述原则，甲于今年6月初从事的商标侵权行为距其本人上一次商标侵权行为的时间间隔在新《商标法》第六十条规定的五年期限内，应当从重处罚。
2.对甲的再犯行为实施行政处罚时需要综合运用自由裁量权。
既然已经依据新《商标法》认定了再犯情节，那么此时是否可以简单地依照新《商标法》第六十条和《暂行规定》第二十条的规定对甲直接处以不少于17.5万元的罚款呢？笔者认为不妥。
根据2004年《全面推进依法行政实施纲要》，各级行政机关依法行政的第二个基本要求即为合理行政。行政决定应当具有一个有正常理智的普通人能达到的合理与恰当，并且符合科学公理和社会公德。合理行政原则包括公平公正对待原则、考虑相关因素原则和比例原则三个子原则。比例原则要求行政机关所选择的具体措施和手段应当为执行法律所必须，结果与措施和手段之间存在着正当性，还要求行政机关在可以采用多种方式达到某一行政目的的情况下，采用对当事人权益损害最小的方式。
在本案中，甲是个体工商户，经营规模很小，现场查获的侵权商品数量较少，案值仅为900元；现场检查其经营台账，涉案侵权商品近期只有一包的销售记录。据甲供述，他进货时并不知道此批商品为假冒商品。经查验其进货单据发现，甲进货的价格与正品相差无几，且该批商品包装精美，需要厂家专业人员利用仪器才能够鉴别是否为假冒商品。由上述情况可以看出，当事人甲侵权的主观恶意较小。但是，由于甲日常经营规模小，进货单据上都没有供货厂家的有效签章，得不到供货厂家的承认，所以无法认定甲店铺中的假冒商品是其合法取得的。
综上所述，既然甲不能证明其销售的侵权商品是合法取得的，那么就不能仅对其处以没收、销毁侵权商品的处罚，还应当罚款。在甲的行为属于再犯的情况下，直接依据《暂行规定》的从重比例处罚又畸重。笔者认为应综合考虑当事人违法行为的全部情节，灵活运用自由裁量手段。
《暂行规定》第十九条第二款规定，违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的，可以依法从轻行政处罚。甲的行为符合《暂行规定》规定的法定从轻情节，并且甲在工商部门办理此案过程中，态度良好，积极配合，主动改正违法行为并积极自查自纠，又具有酌定的从轻情节，此时应优先适用从轻处罚情节。虽然新《商标法》规定只有5万元以上的经营额才以5倍计算罚款数额，但如果当事人的侵权行为没有其他恶劣情节（例如对人的身体健康、生命财产安全和社会秩序造成了较大的危害），一般5万元以下的违法经营额也可以采用5倍的标准确定罚款标准，这也比较符合办案的实践情况。综上，适用从轻情节后，可以对甲处以4500元以下的罚款。
当然，上述5万元以下违法经营额，在没有其他特别情节情况下可以参照经营额5倍的罚款处罚标准，只是执法人员根据案情自由裁量得出的一种标准，并不具有唯一性。在实践案例中，由于当事人违法行为情节的多样性和复杂性，需要执法人员充分考虑各方面相关因素，既要严格遵守法条规定，以法律的精神和立法者的目的为基准，又要灵活根据从轻从重情节，保证执法决定的合法性和合理性。(任俊峰)
相关链接
《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》
（二）关于不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚和从重行政处罚的含义。
……
4.从重行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。从重行政处罚主要包含两种情形：一种是在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较重的处罚种类进行处罚；另一种是在适用规定有处罚幅度的行政处罚时，选择该幅度内较高部分予以处罚。一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30％部分处罚时，可视为从重行政处罚。
（六）当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：
1. 严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；
2. 有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的；
3. 严重危害食品安全的违法行为的；
4. 坑农害农等严重损害农民利益的违法行为的；
5. 当事人曾在二年内因相同或者类似违法行为受过刑事处罚或者行政处罚的。
《中华人民共和国治安管理处罚法》
（2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2005年8月28日中华人民共和国主席令第三十八号公布 自2006年3月1日起施行）
第二十条 违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：
（一）有较严重后果的；
（二）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；
（三）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；
（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。
《全面推进依法行政实施纲要》
5．依法行政的基本要求。
……
——合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。
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