本案要旨
共存协议是判断混淆可能性的重要考量因素，但共存协议并不必然具有排除混淆可能性的效力，仍需要结合商标标志本身的近似程度、商品的类似程度、商标标志与商品的关联程度以及当事人签署共存协议的原因等因素予以考虑。
案情
“RAGE及图”商标（下称申请商标，见图一）由ID软件有限责任公司（下称ID公司）于2010年8月2日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出注册申请，申请注册号为第8533178号，指定使用商品为第9类的计算机软件（已录制）（与计算机和视频游戏机控制面板联用）、可下载的计算机游戏软件（已录制）（通过因特网和无线设备提供）、计算机游戏软件（已录制）（与在线互动性游戏联用）。
“RAGE”商标（下称引证商标，见图二）由惠普公司于2007年6月11日提出注册申请，2010年2月14日被核准注册，注册号为第6100838号，核定使用商品为第9类的计算机、个人计算机、便携计算机、计算机游戏软件等，该商标的专用权至2020年2月13日。
2010年12月20日，商标局作出商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。
2011年1月5日，ID公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出复审申请，其主要理由为，申请商标与引证商标整体外观、视觉效果、使用商品不同，具有显著性，能够起到区分商品来源的作用，在商品的功能用途、消费对象方面亦不同，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；ID公司与引证商标所有人已经签署了共存协议书；尚无证据表明在实际使用过程中两商标导致了混淆和误认。据此，ID公司请求准予申请商标的初步审定。ID公司向商评委提交了共存协议书公证认证件的复印件及翻译件作为证据。该协议书表明，双方认为其各自所面对的消费者不同并且相关消费者为特定领域的高级技术人士，因此不会对两商标的共存产生误认，并且，尚无任何证据表明两商标在实际使用中导致了混淆误认。基于上述原因，双方当事人相信其各自的“RAGE”商标可以在任何国家的商标注册机构及国际市场上安全共存。如果任何一方当事人的“RAGE”商标被任何国家的商标注册机构引证另一方当事人在先申请或已注册的“RAGE”商标被驳回的，双方当事人可以向商标注册机构出示该协议。如果商标注册机构不接受该协议，双方当事人应当尽各自最大努力来找到一个合理的解决方案以达到该协议的目的。
2012年6月20日，商评委作出商评字〔2012〕第27235号《关于第8533178号“RAGE及图”商标驳回复审决定书》（下称第27235号决定）。该决定认为，申请商标虽经一定设计，但消费者仍易将其识别为“RAGE”，其与引证商标在字母构成、排序、呼叫上完全相同，申请商标与引证商标共同使用在计算机软件（已录制）（与计算机和视频游戏机控制面板联用）与计算机游戏软件等类似商品上，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。虽然ID公司提交了共存协议，但鉴于申请商标与引证商标字母构成相同，而且使用在相同商品上，易导致消费者的混淆和误认，据此商评委对该共存协议不予认可。ID公司未提交证据证明申请商标与引证商标在实际使用过程中不易造成消费者的混淆和误认。因此，申请商标应予驳回。根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改中华人民共和国商标法》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第二十八条的规定，商评委决定：申请商标予以驳回。ID公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
判决
北京市第一中级人民法经审理认为，申请商标由经一定设计的“RAGE”文字及图形组成，但文字部分明显可识别为“RAGE”，而引证商标为文字商标“RAGE”,虽二者存有细微的差别，但可以认定为商标法意义上的相同商标；而申请商标指定使用的商品均为计算机游戏软件的下位概念，与引证商标核定使用的计算机游戏软件商品构成类似或相同商品。故商评委认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，并无不当。
第二次修正的商标法第二十八条旨在避免申请商标与在先商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标，即避免申请商标与在先商标形成冲突，而不利于市场秩序的维护。在先商标权的范围以其核定使用的商品类别及标志为其专用权范围、以与其商品构成类似商品或近似商标为其禁用权范围，ID公司以在先商标的具体使用方式限定在先商标权的权利范围缺乏法律依据。
鉴于以上关于申请商标与引证商标近似性及其指定使用商品类似性的论述，ID公司关于共存协议的相关主张缺乏事实及法律依据。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第27235号决定。
ID公司不服原审判决，提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持，因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
评析
第二次修正的商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。因此，基于在先注册商标的专用权和禁用权，在后申请的使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标通常不能获准注册。但在先商标权利人的同意是排除上述权利障碍的方式之一。我国法律及司法解释未对共存协议的效力作出明确规定，但实践中，商评委及法院逐步开始将共存协议作为判定混淆可能性的因素予以考虑，并作出过采纳共存协议核准注册在后申请商标的判例，但是共存协议在多大程度上能够排除权利障碍，仍然值得探讨。
共存协议是判断混淆可能性的重要考量因素，但双方签订共存协议并不必然排除混淆的可能性，仍需要结合商标标志本身的近似程度、商品的类似程度、商标标志与商品的关联程度以及当事人签署共存协议的原因等因素予以考虑。如诉争商标确系容易造成相关公众的混淆误认，为兼顾保护消费者利益的立法目的，应当认定其违反了第二次修正的商标法第二十八条的规定。当申请商标与在先商标相同且使用在相同商品上，则被认为是属不当的注册。综上，商标近似程度和商品的类似程度影响了共存协议的效力。为了在尊重当事人意思自治与保护消费者利益之间求得平衡，两个商标相同并且使用在相同商品上，即便双方达成共存协议，仍应被推定存在混淆可能性，共存协议不应被采纳，而当商标近似程度低或者所指定使用的商品或服务的密切程度较低时，共存协议可以被采纳。对商标近似程度极高并且商品或者服务的类似程度极高的情况，则不能一概而论，需要根据案件的其他情况综合确定。
该案中，申请商标由经过艺术化处理的英文“RAGE”构成，引证商标由印刷体“RAGE”构成。虽然申请商标会给人以玻璃破碎的整体视觉效果，但相关公众仍然会将其认读为“RAGE”，其在构成要素、字母的排列顺序、含义及呼叫等方面均与引证商标完全相同，申请商标与引证商标是近似程度较高的商标，所指定或核定使用的商品为同一种商品或类似程度较高的商品。共存协议虽然指出ID公司与惠普公司面向的消费者不同，但ID公司并未提供证据证明惠普公司仅在除计算机游戏软件商品之外的其他商品上使用引证商标。在申请商标与引证商标的标志本身及使用商品等方面近似程度较高的情况下，有理由相信申请商标使用在计算机软件（已录制）（与计算机和视频游戏机控制面板联用）等商品上与引证商标使用在计算机游戏软件商品上容易导致相关公众产生混淆误认，因此，申请商标和引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，申请商标的注册违反第二次修正的商标法第二十八条的规定。
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