此案应适用《商标法》还是《反不正当竞争法》？

〖2014-8-29 8:55:14时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报  信息整理编辑：紫藤
 
    案　情 
    
    近日，某市工商局接到中国黄金China Gold及图（图一）注册商标权利人中国黄金集团公司投诉，称该市某商场内一珠宝首饰专柜（以下称当事人）销售标注“香港中国黄金”字样的黄金饰品，涉嫌侵犯中国黄金集团公司注册在第14类上的图一商标专用权，请求工商部门予以查处。

    经执法人员调查，当事人在某商场内的店堂广告上标注了“香港中国黄金”（图二）字样，在专柜招牌、黄金珠宝饰品的吊牌上标注了“香港中国黄金BN·HK CHINA GOLD及图”（图三）。当事人提供了香港××中国黄金有限公司在中国香港特别行政区登记的公司注册证书和图三的商标注册证以及深圳市C珠宝有限公司于2014年2月19日向国家工商总局商标局申请注册图三商标的受理通知书（香港××中国黄金有限公司2012年向商标局申请注册图三商标被驳回），香港××中国黄金有限公司委托深圳市C珠宝有限公司负责销售标注图三的产品和结算工作的授权书，香港××中国黄金有限公司授权当事人使用“香港中国黄金”的授权书。按照香港××中国黄金有限公司的授权说明，所有合作方销售的使用图三字样的黄金、珠宝首饰产品，均须从深圳市D珠宝有限公司进货。

    分　析

    在本案中，中国黄金集团公司注册的图一商标中的文字部分，既含有《商标法》第十条规定的不得作为商标注册的“国家名称”，又含有第十一条规定的不得作为商标注册的“商品的通用名称”。《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因此，办案机构和法制部门对此案如何定性的问题，有四种不同意见。

    第一种意见认为，中国黄金集团公司成立于1979年，是我国黄金行业央属国有企业，自成立后一直在黄金商品上使用中国黄金文字商标，至今已连续使用30多年，近几年广告投入达上亿元，目前全国已有连锁店近2000家。因此，使用“中国黄金”字样的黄金商品属于“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。当事人的行为，主观上想利用“中国黄金”的商业信誉来促进自己商品的销售，客观上足以使相关公众对当事人销售的黄金商品的来源产生误认，或认为当事人与中国黄金集团公司具有许可或关联关系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。”第四条第一款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。”参照上述规定，当事人的行为应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的违法行为，依据《反不正当竞争法》第二十一条第二款查处。

    第二种意见认为，中国黄金集团公司的企业名称在长期的商业使用中，在全国乃至国际上已具有一定知名度。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称。’”

    在本案中，“中国黄金”是中国黄金集团公司的字号，当事人的行为构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为，应转致《产品质量法》第五十三条查处。

    第三种意见认为，尽管被侵权的图一商标中含有国家名称和商品的通用名称，但该商标是图形、文字组成的一个整体，且经过中国黄金集团公司长期商业使用，已使相关公众将使用该商标的黄金商品与中国黄金集团公司之间紧密联系起来。当事人使用的图二和图三，前者与图一被侵权商标中的文字内容近似，后者不仅整体结构与被侵权商标排列一致，而且涵盖侵权商标中的文字内容，当事人的恶意使用混淆了所售商品的出处，误导消费者。《商标法》第七条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是指自然人、法人和其他组织申请注册和使用商标，必须意图诚实，行使权利不得侵害他人与社会利益。本条虽不能直接引用，却是执法人员准确定性商标侵权案件、制止欺骗消费者行为、更好地维护商标信誉的依据。因此，当事人的行为属于《商标法实施条例》第七十六条规定的“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的行为，属于《商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权行为。鉴于当事人是初次从事黄金珠宝销售行业，也是初次加盟涉案品牌的销售商，并不知道所售商品侵犯他人注册商标专用权，且如实提供了供货单位认可的供货清单、进货发票、授权书，属于《商标法实施条例》第七十九条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形，应依据《商标法》第六十条第二款查处。

    第四种意见认为，当事人利用店堂广告和商品吊牌将图一商标中的文字部分作为在香港特别行政区登记的企业名称中的字号使用，其目的在于借助图一商标在中国黄金市场的影响力，使消费者对该商品的生产者及质量状况产生混淆误认，提高自己黄金商品的销售量，属于不正当使用。《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本条是《商标法》新增加的内容，主要针对那些采取“傍名牌”手法误导消费者的违法行为。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条规定：“在中国境外取得的企业名称等商业标识，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”这里的“境外”，按照《国家安全法》的解释，是指中华人民共和国领域以外或者领域以内中华人民共和国政府尚未实施行政管辖的地域，中国台湾、香港、澳门均属于“境外”。当事人的行为属于《反不正当竞争法》第九条第一款所指的“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的行为，应依据《反不正当竞争法》第二十四条查处。

    笔者倾向于第四种意见。目前在执法实践中仍存在较为严重的恶意和使用他人注册商标、利用各种形式侵犯他人注册商标专用权等违反诚实信用原则的行为。除中国黄金外，还有类似青岛啤酒、泸州老窖等含有地名和商品通用名称的商标，如何做到既保护注册商标持有人的合法权益，又允许他人合理正当使用，是对执法者更高更新的要求。
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