严格履行证据审核义务——对一起商标侵权案件的讨论与思考
〖2014-9-28 8:26:37时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：紫藤
编者按
7月23日，最高人民法院通报了8起典型案例，其中3起涉及知识产权。第6个案例“温州荣盛贸易有限公司诉温州市工商行政管理局某分局工商行政处罚案”涉及工商行政执法。本案是行政机关查处侵犯知识产权行为产生行政争议的典型案例，曾入选2011年浙江知识产权审判十大案例。本案的关键问题是商标侵权行政案件中工商部门的证据审核义务。此案可以给工商行政执法工作带来哪些警示和启发？编者约请了一些基层执法人员展开讨论，希望对今后的执法工作有所裨益。
基本案情
浙江省温州市工商局某分局于2011年3月16日对荣盛公司作出行政处罚决定，认定荣盛公司经销假冒贵州茅台牌白酒，已构成侵犯他人注册商标专用权违法行为。根据《商标法》等有关规定，该分局对荣盛公司作出行政处罚如下：责令立即停止侵权行为；依法扣押的假冒贵州茅台牌白酒956瓶予以没收销毁，其余的贵州茅台牌白酒129瓶、其他白酒109箱予以发还；罚款50万元，上缴财政。
荣盛公司不服行政处罚，上诉至鹿城区人民法院。
鹿城区人民法院经审理认定：贵州茅台商标由茅台酒公司注册，授权贵州茅台酒股份有限公司独家使用。2008年1月8日，被告某工商分局受理茅台酒公司投诉，对原告荣盛公司的经营场所进行调查，扣押了原告涉嫌假冒的贵州茅台牌系列白酒1085瓶，其他白酒109箱。经被告委托，贵州茅台酒股份有限公司于次日对涉案贵州茅台牌系列白酒作出鉴定，结论为其中956瓶属假冒。按原告公司的标牌价计算，该956瓶贵州茅台牌系列白酒总计816992元。因假冒商品数额较大， 2008年3月19日，被告将案件移送公安机关处理。经侦查，公安机关未能发现原告明知是假冒茅台酒而销售的证据，于2010年5月19日将案件退回被告。被告经听证、审批后，于2011年3月16日作出被诉行政处罚决定。
法庭审查时，双方主要针对贵州茅台酒股份有限公司出具的商品真伪鉴定表能否作为证据采信展开质证与辩论。鹿城区人民法院认为，原告销售的商品经商标注册人鉴定为假冒，原告不能提供相反证据予以推翻，被告据此采纳鉴定结论认定原告销售侵权商品，认定事实清楚，证据充分。原告非法经营额达816992元人民币，被告作出被诉行政处罚决定，适用法律正确。据此，判决维持被诉行政处罚决定。
宣判后，荣盛公司不服，提起上诉。
温州市中级人民法院二审认为，行政证据应在依法收集并经行政机关审核确认可以证明案件事实的情况下，才能作为定案依据。由于对商品的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，其结论的准确性对当事人至关重要。因此，鉴别人员应当对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。本案贵州茅台酒股份有限公司出具的5份鉴定表只简单记载“包装材料：属假冒；酒质：不是我公司生产的酒”，鉴定内容过于简单，实难确保结论的准确性和可靠性，法院不予采信。某工商分局仅以贵州茅台酒股份有限公司有权鉴定及该公司可以承担相应法律责任为由，而将涉案商标真伪的鉴别判断权完全交给该公司，法院不予支持，判决撤销原判。
结合本案案情，对于工商部门查处商标侵权案件，笔者有以下几点建议。
1.要求鉴定方制作鉴定报告
由于侵权案件性质的原因，商标权利人出具的鉴定结论是案件的重要证据。根据《商标法》第六十条第二款的规定，认定侵权行为成立的权力在工商部门，商标权利人的鉴定结论只是证据之一。为确保执法人员更为客观地作出认定结论，执法人员应要求商标权利人在出具鉴定结论时附带鉴定报告，对辨认经过、使用的方法、涉案商品与真品的差异等情况进行说明。
2.制作鉴定现场笔录
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十三条的规定，现场笔录优于其他书证、视听资料和证人证言。根据该《规定》第七十一条，现场笔录可以单独作为定案依据。由此可以看出，现场笔录的证明力较强。笔者建议，可以用现场笔录详细记录鉴定过程，载明辨认经过、使用的方法、涉案商品与真品的差异。在目前查办的案件中，商标权利人出具的鉴定结论多为事先印制的统一文书，内容极为简单，鉴定人员也很少愿意制作鉴定报告，且这一状况难以在短期内改变，对鉴定过程制作现场笔录的方法可以弥补这个不足。
3.充分告知举证责任
在商标侵权案件中，以鉴定结论作为主要证据的情况比较常见，这样容易给人留下“唯鉴定论”的印象。如果证据比较充分，尤其是当事人提供的相反证据占一定比例的话，执法人员通过分析双方提供的不同证据再作出判断，就不会被认为“放弃审查职责”。因此，执法人员在提取商标权利人作出的鉴定结论的同时，还要充分告知另一方当事人举证的责任。根据《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）和《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字〔2008〕第46号）的有关规定，被鉴定者无相反证据推翻鉴定结论，或者对鉴定意见虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或取得该证据的线索的，工商部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。同时，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，如果行政机关在调查中依照法定程序要求当事人提供证据，当事人依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。在查办商标侵权案件中，执法人员要依据上述法律规定，充分告知当事人的举证责任，得出依据更充分的认定结论。在告知时要注意通过恰当的方式，书面形式告知要制作告知书并送达对方签收，口头形式告知要制作笔录并要求对方签字，留存已积极充分告知的证据。同时，要告知当事人在合理期限内提供力所能及的相关证据。
4.注意鉴定的形式要件
目前比较流行的观点是，一般情况下，商标权利人出具的鉴定结论不是严格意义上的法定“鉴定结论”，只能算作“证人证言”。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条的规定，证人证言应当符合下列要求：（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。在日常执法中商标权利人出具的鉴定结论，通常只有单位盖章而没有鉴定人员签名，缺少鉴定人身份文件的情况时有出现。因此，对商标权利人出具的鉴定结论，也应对照这个规定完善有关要件，以强化证明力。□崔 钢
在商标侵权案件办理过程中，商标权利人根据商品情况出具“该商品不是我公司生产，为假冒产品”等内容的“鉴定”意见。商标权利人一般不具有国家认可的鉴定资质，其出具的“鉴定”属于一般意义上的书证，不是法律意义上的鉴定、检测、检验，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十四条对鉴定的要求，不具有高于一般证据的证明效力。
目前有关法规和文件对商标权利人意见的称谓有所差异。工商部门习惯称为“鉴定”，商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案〔1997〕第458号）、《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字〔2008〕第46号）和《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）等文件均使用“鉴定”称谓。因鉴定一般被理解为法定机构的技术检测，商标侵权中使用“鉴定”的称谓非常容易引起误解。
《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》等地方性法规和国家质检总局《质量技术监督行政处罚程序规定》则使用“鉴别”的称谓，相对“鉴定”更为准确。
2014年5月1日起施行的《商标法实施条例》第八十二条使用“辨认”的概念，更为准确。笔者建议以后使用“辨认”这一法定用语。
无论是工商部门主动查处还是商标权利人举报投诉的商标侵权案件中，商标权利人都是利害关系方，不具有中立性，工商部门对其辨认意见需要认真审查，不能当然采纳。商标权利人出具的辨认意见是认定侵权行为的证据之一而不是唯一依据，工商部门应根据取得的所有证据综合认定是否侵权。穷尽合理手段取得证据，仍无法准确认定是否构成侵权行为的，不能定性处罚。
在查处商标侵权案件过程中，通常由商标注册人进行辨认，但不同情形有不同的要求。
1.未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。这是通常所说的假冒商标行为，只要在同种商品上使用他人的注册商标即属此情形。但最常见的是侵权人完全模仿被侵权产品，包括商标、厂名、厂址、包装等全部外在形态。完全模仿的商品，需要商标权利人辨认是不是其生产或委托生产的，一般根据防伪标志、商品包装、生产批号等方面，从技术的角度辨认。
2.未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为。这种商标侵权行为，侵权人会标注自己的厂名、厂址（有的还可能使用自己的商标）。此种侵权行为需要商标权利人辨认注册商标属于未经其许可而使用，至于是否属于近似商标、类似商品，则由工商部门依法认定。当然，商标权利人也可以提供涉嫌侵权商品与其商品容易导致消费者混淆误认的证据，如相关的法院判决书、商标驰名或著名的认定文书、有关机构的调查情况等。
3.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这是反向假冒行为，需要商标权利人辨认注册商标未经其许可而被更换。
4.在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为。此种侵权行为与第二种侵权行为类似，区别主要是注册商标被作为商标使用还是作为商品名称或者商品装潢使用。商标权利人辨认要求与第二种侵权行为一样。
5.销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。销售上述几种侵权行为生产的商品即属此种侵权行为，是最常见的侵权行为，以销售的商品系侵权生产为基础。辨认要点是商品系上述某一种侵权行为所生产。
6.故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的行为。这是为他人侵权行为提供便利条件的行为，以他人实施侵权行为为基础，需要商标权利人对他人实施的侵权行为进行辨认。
7.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。伪造、擅自制造是未经商标权利人许可，需要商标权利人辨认注册商标标识未经其许可，也不是商标权利人制造和委托他人制造。
如果涉嫌侵权人对商标权利人的辨认或工商部门的认定有异议，并提出理由如注册商标三年未使用、商标依法正当使用、商标权属正在争议或者诉讼中等理由，工商部门审查后无法确定构成侵权的，可以要求商标权利人作进一步的辨认或者说明，提供有针对性的证据。如果穷尽合理手段，认定侵权的证据仍然不充分的，不能认定构成侵权行为。□王雨沐
新《商标法实施条例》第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”
这条规定一方面认可了商标权利人辨认意见有相应证明效力，另一方面也限定了商标权利人的辨认事项及证明范围。在查处商标侵权案件过程中，工商机关可以要求商标权人辨认的，是涉案商品是否为商标权利人生产或其许可生产的产品。至于商品是否类似、商标是否近似、是否侵犯注册商标专用权，均不属于商标权利人辨认意见的合法有效证明范围，应由执法机关依据相关证据，综合考量与案件相关的因素依法作出判断和认定。
涉案商品上标注的商标，与他人在相同或类似商品上的注册商标相同或近似且易导致混淆（相同商品使用相同商标不考虑混淆因素），但标注的生产经营者并非商标权利人而是其他厂家的，工商机关既可基于商标权利人出具“未授权许可该厂家生产涉案商品”的辨认意见，也可基于该厂家未能在合理期限内证明自己获得商标权利人许可的情形，来认定涉案商品为假冒侵权商品。在此情形下，商标权利人的辨认意见并非必不可少。
涉案商品上不仅标注了与他人在相同或类似商品上的注册商标相同或近似的商标，而且标注的生产经营者是该注册商标权利人或者未标注任何生产经营者名称，此时就有必要请商标权利人辨认涉案产品是否其生产或许可他人生产。需注意的是，商标权利人的此类辨认意见仍然只是一种证据材料，工商机关应当依法审查核实后，方能用作认定事实的依据，务必排除合理怀疑并充分保障被控侵权当事人的质证抗辩权利，不能简单地拿来就用，以防止商标权利人为打击“串货”等原因而有意将真品谎称为假冒品。
此案中温州市中院未采信商标权利人出具的鉴定意见，主要理由是工商局不能将涉案商品真伪的鉴别判断权完全交给商标权利人。最高人民法院将此案作为典型案例公布时也指出，如果行政机关一味放弃审查职责而径行采纳作为定案证据，不仅不符合证据法的相关规定，也有违公平原则。因此，在做法完全统一之前，探讨商标侵权案件中工商行政主管机关的证据审核义务具有积极且现实的实践意义。
笔者建议：委托商标权利人辨认涉案商品真伪时，工商机关应当在委托书中载明委托辨认事项，即涉案商品是否商标权利人生产或许可他人生产；要求商标权利人出具结论明确的辨认意见，如实说明受托辨认的商品批号、辨认经过、使用的方法、与真品的差异等情况，并由商标权利人及其辨认人员签名盖章。
对商标权利人出具的辨认意见，工商机关应当审查其结论是否明确、内容是否齐全、签章是否属实，并核查辨认经过、辨认方法、真假品差异。同时，除商标权利人明确提出并经查证确属商业秘密的内容外，商标权利人的辨认意见应及时、完整地告知被控侵权当事人，给其充足时间进行陈述申辩和质证抗辩。被控侵权当事人对商标权利人出具的辨认意见有异议，且涉案商品与商标权利人确认的真品在外观上无明显差异的，可以考虑进行微量物证鉴定，即委托法定鉴定机构对涉案商品及其标签，与商标权利人确认的同批次、同规格、同款式真品之间，在材质、成分等微量物证方面进行同类性和同一性鉴定。对商标权利人出具的涉案商品不属其生产也不属其许可他人生产的辨认意见，在充分保障被控侵权当事人的陈述申辩和质证抗辩权利，且能排除合理怀疑的情况下，应予采信。
若商标权利人出具的假冒品辨认意见，内容过于简单，未能说明其辨认经过、辨认方法、真伪品差异等基本情况，经催告仍然未能补充说明的，或者仅因涉案商品的型号、款式、所标批号或日期、所用包装标签是其从未生产使用过而辨认为假冒品的，工商机关应进一步核查涉案商品的进货渠道、进货价格、有无同批次或同款式同型号的真品上市、与真品差异等情况。在充分保障被控侵权当事人的陈述申辩和质证抗辩权利的前提下，工商机关经核查相关证据，能印证商标权利人辨认意见并排除合理怀疑的，可采信商标权利人的辨认意见，否则不应采信。□黄璞琳
在工商部门查处的商标侵权案件中，被侵权人举报的比较常见。在案件调查过程中如何收集商标侵权的证据尤为重要。通常来说，被侵权人出具的“商品真伪鉴定表”（以下简称“鉴定表”）是其中最主要的证据。从这起典型案例可以看出鉴定表在整个证据链中所处的核心位置，但本案中的鉴定表由于过于简单，被二审法院以难以保证结论的准确性和可靠性为由不予采信。这种鉴定表过于简单的现象在基层查办商标案件中还是存在的。
事实上，鉴定表不是不能作为证据使用。《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”前提是被鉴定者无异议或提出相反的证据来推翻。
因此，在查办商标侵权案件时，执法人员不能仅凭商标注册人所出具的鉴别真假的意见就作出是否商标侵权的判断，必须最大限度地收集证据，形成有效的证据链。
一要查清商品来源。在对经营者涉嫌销售侵权商品的行为进行调查时，应要求经营者如实说明供货单位、经营地址、侵权商品的存货地址与数量等经营信息和进货发票或凭证、检验报告等商品信息，必要时还应提供对方送货的时间、地点、方式以及其他被送货的对象等，并经执法办案人员调查予以核实。
二要了解销售情况。在对经营者涉嫌销售侵权商品的行为进行调查时，应要求经营者如实说明侵权商品的进货价格和销售价格、销售数量、有无售货凭证等。重点看侵权商品进货价格、销售价格和市场同类商品价格的比较。目前部分经营者为实现利益最大化，实行划区域销售，这样就可能造成相邻的两个区域同种商品价格的差异。同地区的经营者为了牟利，从其他地区的专营商处购进专营商品销售（俗称“串货”），且销售价格常低于专营价格。在调查时应注意这种现象，严格界定。
三要填写完整鉴定表。要写明侵权商品与被侵权商品的区别，从外观、商品内在形状等方面注明被侵权商标有哪些明显特征，侵权商品与被侵权商品有哪些地方不一致。同时，要写明鉴定的过程和手段，包括具体是如何鉴别的，还应详细说明侵权商品的批号、生产日期等，不能含糊地说某经营者销售的商品是侵权商品。
总之，不能让鉴定表成为孤证，还需要其他的现场检查笔录、询问笔录、照片等书证、物证、证人证言进行有效的补充和支撑，从而保证执法行为公平、公正。□徐国平
笔者认为，执法机关在查办商标侵权案件时可以通过以下方式规范商标权利人的鉴定行为。
1.认定主体范围，核查鉴定资格。鉴定资格是确保鉴定结论主体合法的基础，因此工商部门在要求商标权利人进行鉴定前，一定要按照商标案字〔2005〕第172号、商标综字〔2008〕第46号等规范性文件的要求，要求商标权利人提供商标注册证、委托授权书等，确定其鉴定资格，对有疑问的可以通过中国商标网进一步查询。
2.规范鉴定形式，保证程序正当。在商标权利人出具鉴定结论前，明确要求其把鉴定依据、鉴定方法以及真伪商品的差异等写入鉴定结论，便于工商部门对涉案商品是否侵权作出认定。当然，对商标权利人提供的涉及商业秘密的内容，工商部门有义务保密。对商标权利人作出的类似“属假冒，不是我公司生产或许可生产”的鉴定结论，工商部门要保证证据充分，不能仅凭商标权利人的简单认定作出行政处罚。
3.明确法律责任，有效防范风险。对商标权利人出具鉴定结论的法律责任，虽然《商标法》及其《实施条例》等法律法规中没有明确规定，但笔者认为工商部门可以要求商标权利人在鉴定结论中写明或单独以类似保证书的形式在事前作出保证，以降低鉴定结论运用后的执法风险。
4.及时办结案件。新《商标法实施条例》第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”工商部门可以邀请商标权利人共同前往违法行为发生地，对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，以便及时办结案件。对于生产、加工现场查获的涉嫌商标侵权商品，如商标权利人无暇或不愿前往辨认，根据最初《商标法实施条例》的征求意见稿，工商部门可以要求当事人出具商标权利人授权或许可生产的证据，当事人不能提供的，可直接认定为侵权商品。可惜的是，《商标法实施条例》在最后的定稿中未保留此条，给实际执法带来了一定难度。□缪卢珊
相关链接
关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复
商标案字〔2005〕第172号
浙江省工商行政管理局：
你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》（浙工商标字〔2005〕36号）收悉。经研究，现批复如下：
在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
国家工商行政管理总局商标局
二OO五年十一月十四日
关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复
商标综字〔2008〕第46号
天津市工商行政管理局：
你局2007年4月4日《关于商标权利人授权他人鉴定假冒注册商标商品效力问题的请示》（津工商标字〔2007〕9号）收悉。经研究，现批复如下：
商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。
国家工商行政管理总局商标局
二OO八年三月二十一日
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