“双十一”商标争议尚待明晰
〖2014-11-21 15:47:41时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国商标周刊 信息整理编辑：路飞
刚刚过去的“双11”期间，阿里巴巴集团（下称阿里巴巴）以571亿元的销售额成功收官，再次创下历史新高。但与往年阿里巴巴旗下的淘宝、天猫平台一家独大的局面相比，今年的“双11”市场吸引了更多电子商务企业入局，京东、苏宁易购、唯品会等多家电子商务企业均在“双11”促销期间取得了不错的销售业绩。一年一度的网络促销打折季，阿里巴巴虽然还是占据绝对市场份额，但“双11”的电子商务市场俨然已呈现出分食之势。
在此背景下，之前由阿里巴巴引发的关于“双十一”的商标争论尚未完结。作为起源于网络购物活动用以描述11月11日网络促销活动的“双十一”字样，作为商标进行注册使用是否具有显著性？阿里巴巴申请注册“双十一”商标，是否需要承担该商标本身的禁用性受到限制的风险？这些关于“双十一”商标的思考，是除不断攀升的销售额外，“双11”带来的又一笔财富。
阿里掀起口水大战
这场口水战源自“双11”前夕一封来自阿里巴巴旗下的浙江天猫网络有限公司的通知函。阿里巴巴在该函件中表示，其为第10136470号与第10136420号“双十一”商标的权利人，经阿里巴巴授权，旗下的天猫平台就相关服务类别上的“双十一”商标享有专用权，受法律保护，其他任何企业或个人的使用行为都构成商标侵权，为此阿里巴巴方面将保留依法追究其法律责任的权利。
此言一出，立即招致多方关注和广泛热议。
多家电子商务企业在接受媒体采访时纷纷表示，一年一度的“双11”是电子商务行业的促销活动，只有多家电子商务企业广泛参与才能成就和推动“双11”。任何一家公司都不可能单独撑起一个行业，如果有的话，带来的一定是绝对的垄断，不仅整个行业会受到损害，消费者利益也会受损。商标注册应该作为防御恶性侵权之用，阿里巴巴不能也不应该利用注册商标限制其他电子商务企业的合理使用。“双11”已经成为全民参与、推动的网购促销节日，网民对此也有选择的权利。
此后，阿里巴巴CEO陆兆禧发文表示，“‘双11’从来就不属于阿里巴巴，就像中国电子商务行业从来就不属于阿里巴巴一样。只有线上线下、海内外的各商家和企业共同参与，这个节日才有可能成为所有商家和消费者的节日，也才会真正属于一起努力的全体参与者。”
阿里巴巴方面称，早在2011年，其向国家工商行政管理总局商标局提出“双十一”商标的注册申请，并于次年获准注册，但其并未以此限制其他电子商务企业使用“双十一”字样。
多方参与市场发展
据了解，“双11”购物狂欢源于2009年淘宝的一次促销活动尝试。当时的淘宝在11月11日推出促销打折活动，其初衷是想做一个基于网购的促销打折活动，以为淘宝赚取更高的人气。而当时京东还未崛起，苏宁和国美还专注于传统渠道。
但此后，“双11”网上打折促销活动的发展趋势却超乎了当年淘宝发起“双11”活动的预期。阿里巴巴旗下的淘宝及天猫平台“双11”销售额呈逐年迅速增长之势。
与此同时，国内电子商务市场格局也在发生着深刻变化：2010年，京东成为超百亿元的网络零售企业；2011年，苏宁易购强化网售平台与实体店面的同步发展；众多商家开始以更积极的姿态发力线上，并实现线上与线下的融合。“双11”网上打折促销逐渐成为商家广泛推动、参与的活动，甚至延伸至线下零售实体店。
据悉，今年11月11日当天，京东订单量即超过1400万笔，京东和拍拍网销售的实物商品数量超过3500万件。唯品会推出女性商品促销专场活动，销售额达3.46亿元。截至今年11月11日18时，苏宁易购的整体销售商品数量同比增长487％，其开放平台的销售额同比增长了735％，海外馆销售订单超过2万笔。1号店当天的销售额与去年相比实现了翻番，全站流量突破2188万人次。
正如此前阿里巴巴方面对此作出的表态：“‘双11’永远都是一个开放的节日，属于一起努力的全体参与者”。
法律争议亟待厘清
“双十一”商标问题引发了知识产权业界的广泛讨论，有业内专家表示，从商标法的角度来看，数字并未在禁止注册之列，但“双十一”商标注册以后，由于“双十一”词汇的特殊性，即其是对特定日期的表述，可能会因此对“双十一”商标本身的专用权范围受到限制。
另外，“双十一”商标核定使用的服务类别为第35类和38类，第35类是广告类服务，第38类是电信类服务，均与电子商务服务有重要关联。“双11”实际上已经成为与电子商务会业促销活动相关的节日，在这种情况下，阿里巴巴在第35类和38类服务上注册使用“双十一”商标来描述相关的促销活动，可能会构成对其指定使用服务本身的特点描述，使得该商标的显著性退化。
从商标专用权的角度来看，目前，“双十一”商标已经被阿里巴巴合法注册，但有业内人士认为，由于阿里巴巴选择了“双十一”这样具有描述性色彩的文字进行商标注册，该注册商标的禁用权范围可能会因此受到法律上的限制，最直接的表现即为阿里巴巴不能禁止其他电子商务企业或者线下实体商家以“双十一”字样来对期间的促销活动进行正当描述。
在“双十一”商标与阿里巴巴之间的对应性问题上，有业内人士认为，由于网络购物消费者的特殊性，其网购行为往往是出于对某个特定网站的忠诚度和关注度，因此，虽然阿里巴巴注册了“双十一”商标，但其他电子商务企业使用“双十一”相关文字，并不会因此造成消费者对提供网购服务商的混淆。
关于“双十一”商标事件，本报将持续予以关注。
专家热议“双十一”商标事件
“双11”网购狂欢节业已落幕，但对“双十一”商标这一争议话题的探讨仍未降温。日前，一场主题为“‘双十一’商标若干问题”的知识产权研讨会在京举行。与会专家普遍认为，“双十一”虽为阿里巴巴的注册商标，但随着其显著性的淡化和可识别性的减弱，阿里巴巴并不能以此进行绝对的权利和市场垄断。现将现场专家意见分享如下：
张今 （中国政法大学教授）
按照我国现行商标法的相关规定，只要可以区分商品及服务来源的文字、图形、数字及其组合，均可以作为商标申请注册。“双十一” 商标的注册，并不违反商标法的相关规定，但其显著性并不因该商标已经获准注册而得以加强。阿里巴巴选择将显著性较弱的“双十一”标识注册为商标，要承担因该商标识别性较弱而产生的相关风险。
商标必须具有表明商品或服务对象来源的可识别性和可区分度，“双十一”本身的识别能力较弱，将其指定使用在广告类、通信服务类等服务类别上，是对在特定日期的服务活动的特点描述，表明了它所提供的服务活动的基本特点。识别能力差，又导致“双十一”商标与其他电子商务企业提供的服务不易区分。因此“双十一”是一件识别能力和区分度均较弱的商标。阿里巴巴选择显著性和可识别度均较弱的标志作为注册商标，即要因此承担其排他性权利受到限制的风险。
实际上，社会公众已经将“双十一”与打折促销活动相联系，而不是与阿里巴巴相联系，这种集体习惯的结果加剧了“双十一”显著性的进一步退化和丧失，“双十一”标志已经不具有区分来源的意义了。因而，“双十一”商标的禁用权受到相当大的限制，不可能阻止其他经营者对这个词汇在表示日期或打折促销活动的意义上使用。
郑胜利（北京大学知识产权学院教授）
知识产权作为对无形资产主张的权利，该权利本身是有边界的。其权利的边界主要体现在其对权利客体主张的范围上。商标的主要功能是区分产品和服务的来源，不致造成市场混淆。而权利的界限就在于，节庆日及具体的年份日期并不能被任何商家进行垄断性使用，这是出于市场公平竞争秩序的考虑。
事实上，目前“双11”已经成为广大商家和消费者普遍参与的购物狂欢节日。因此，无论此前阿里巴巴对该民间购物节的形成和推动作出过多大贡献，就“双十一”商标而言，在目前的市场状况下，其商标权利范围应该受到应有的限制。作为市场竞争者的其他电子商务企业，只要在实际使用中能将自己的“双11”促销活动与阿里巴巴的相关活动相区分，便不会构成对阿里巴巴“双十一”注册商标专用权的侵犯。
陈建民（清华大学法学院教授）
法律没有禁止普通数字可以注册为商标，一些普通的数字及组合本身就是具有显著性的，或者通过使用获得显著性后，是可以注册为商标的。但是一些数字被确定为一年中的某一天，并且注册的目的是标注这一天，能否获准注册需要具体考量。
“双十一”虽然被核准注册为商标，但随着互联网经济的发展，“双11”已经演化成全民普遍参与的购物狂欢节，在这种情况下，当“双11”如果已经明确变成一个购物狂欢节的时候，阿里巴巴不能将其作为代表自己的一个区别性标识来使用，但是可以用这个标识作为11月11日狂欢节促销活动的描述，所以“双十一”作为商标的显著性和可识别性都已经有所减弱。
对于其他电子商务企业而言，只要在使用中进行合理区分，不将其作为代表自己的标识使用，就可以对“双十一”标识进行合理使用。阿里巴巴在获得“双11”活动带来的巨大利益后，不能也不应对“双十一”的市场使用形成垄断性权利。
程永顺（北京务实知识产权发展中心主任）
注册商标专用权是受到法律保护的，但法律并不保护商标所表示的含义本身。“双十一”可以作为商标获准注册，但不能与“11月11日”这个具体的日期形成唯一的对应关系，更不能垄断对“11月11日”这个特定日期含义的使用。从目前的市场状况来看，消费者不会将“双十一”仅作为阿里巴巴的注册商标进行认知，而是将其作为一个社会公众普遍参与的购物节日对待。
目前，“双11”已经成为消费者和商家普遍参与的购物促销活动，如果阿里巴巴希望通过注册“双十一”商标，来垄断这一特定日期里的网络销售市场，不合情理。
另外，商标的使用权和商标的禁止权是有区别的，商标权利人在对商标进行实际使用时，应该严格按照该商标被核准注册的内容进行使用。在实际使用中，阿里巴巴并未对“双十一”商标严格按照注册时的情况进行使用，而是对该注册商标进行了变形使用，即阿里巴巴对其“双十一”商标的实际使用存在问题，而阿里巴巴以此主张其他电子商务企业构成侵权，有待商榷。
李顺德（中国科学院大学教授）
阿里巴巴将“双十一”作为商标进行注册，出于商业运作的目的可能更多一些，即对其进行商业炒作的成份远大于对其进行商标权利保护的考虑。
阿里巴巴将“双十一”注册为相关服务类别上的商标，即是以“双十一”表明阿里巴巴提供的服务来源，但并不意味着其他电子商务企业如果在广告宣传中出现了“双十一”字样即构成侵权，因为服务类别上的注册商标对应的是服务提供者，而不是商品的提供者。
此外，目前阿里巴巴对“双十一”注册商标实际使用所指向的服务类别，并非是其注册核定使用的服务类别，因此“双十一”商标在实际中并未起到区分服务来源的作用，阿里巴巴不能以此阻止其他商家合理使用“双十一”标识进行正常的促销活动。
阿里巴巴此次对“双十一”商标的权利主张，可能短期内会起到吸引眼球的作用，但从长远来看，对于商家提高自己的商誉未必会起到正面的作用，相反可能会带来负面的影响。
黄晖（中国社会科学院知识产权中心兼职研究员）
“双十一”商标引发的争议涉及到两方面的问题，一是该商标的注册是否合法有效，这涉及到商标的显著性问题；二是“双十一”商标本身存在的描述性问题。
数字在一定条件下是可以注册为商标的，但其注册范围是有一定限制的，其中就包括对特定时间、节日的描述一般不能注册为商标。“双十一”虽然已经被核准注册为商标，但其本身的显著性和可识别性有待进一步探讨。阿里巴巴将其与特定的服务类别相结合后，虽然不能定性为通用名称，但“双十一”至少直接描述了该服务的提供时间。
此外该事件还涉及判断商标有效性的时间节点问题，是应该以申请注册日为准，还是以提交行政程序的时间为准。以其申请日为准，“双十一”商标是3年前提出注册申请的，但随着此后众多电子商务企业对其越来越多的使用，可能会造成其显著性的丧失，从而出现可被撤销的情况。就其他电子商务企业使用“双十一”标识而言，更多的是在描述自身促销的时间，符合我国现行商标法第五十九条第一款规定的正当使用条件，不存在商标侵权的问题。
陶乾（首都经济贸易大学国际经济管理学院助理教授）
对于“双十一”标识，如果要分析其是否能注册为商标，应该先分析其是什么类型的标识，是任意性的还是臆造性的，是否具有通用性或者描述性的特征。在对其进行显著性的判断时，时间节点的把握很关键。
随着网络购物的发展，“双十一”一词已从2009年之前的偏臆造性词语演变为一个描述网上商城在11月11日举办大规模促销活动的描述性词语。进而，随着越来越多的电子商务企业自2010年以后加入到每年11月11日的促销活动，“双十一”迅速成为网络热词，现在，对于以年轻人为主的网购群体而言，“双十一”在某种程度上已经成为消费者和媒体指代电子商务企业促销的通用词汇。
当阿里巴巴于2011年11月申请将“双十一”在第35类、第38类注册为商标时，“双十一”当时已经成为了一个描述促销活动的词语，在核准注册的相关服务项目上的显著性已经很弱了。时至今日，当“双十一”具有通用词汇的色彩时，如果阿里巴巴将“双十一”作为商标排他性地使用在11月11日前后的促销活动中，是站没有依据的。
夏扬（北京师范大学法学院副教授）
对于阿里巴巴而言，其注册的“双十一”商标指定使用的是相关服务类别，但阿里巴巴本身并不是该服务的提供者，服务的真实提供者是在淘宝或天猫平台上的入驻商家。在这种情况下，阿里巴巴的“双十一”商标指向的服务提供者是否可以对应到其本身，有待商榷。
阿里巴巴注册“双十一”商标应该是出于商业运营的目的，是经过其深思熟虑的。但在实际商业使用中，随着互联网经济的发展，“双十一”商标含义遭遇淡化，阿里巴巴作为商标注册人并未进行积极的维护，使其显著性逐渐弱化甚至丧失。在“双十一”商标的使用过程中，并没有将该商标与阿里巴巴形成唯一的对应关系。
该案还反映出一个问题，就是随着新的经济活动形式的出现，如何对显著性不强的注册商标通过法律进行权利规制，这也是对我国立法机关提出的新问题。
崔国斌（清华大学法学院副教授）
“双十一”商标能否获准注册取决于其指定的具体服务的类型，以及它和具体日期之间的关联性。而“双十一”标识经过使用，已经成为普遍性指代日期的词汇。从该角度来说，如果用它来指示特定日期即11月11日的服务来源，则显著性特征是有问题的。如果它所指示的服务没有特别的时间属性，则另当别论。如，“双十一广告公司”“双十一商场”之类，其中的“双十一”可能可以被核准注册。
目前，各电子商务企业在各自的网页上均标注“双十一”标识开展促销活动，传达给消费者的感觉是对网络促销活动的时间段描述，消费者并没有将“双十一”标识与特定的商家形成严格的对应关系，或者将其作为商标对应到特定主体的商业活动。因此，消费者只是认为“双十一”标识是对特定时间段的打折促销活动的描述，而非商标意义上使用行为。
另外，“双十一”即便作为商标指定使用在某类服务上，但由于该商标本身即具有了明显的描述性特征，阿里巴巴需要就此承担该商标本身的禁用范围受到限制的风险。在实际使用中，该商标不能起到限制他人使用“双十一”指代特定日期的作用。
（排名不分先后，以上专家观点由本报记者杨柳根据会议现场发言编辑整理）
“双十一”大事记
2009年
淘宝开始在11月11日“光棍节”举办促销活动，当年销售额为0.5亿元。
2010年
淘宝“双11”期间销售额提高至9.36亿元。
2011年
天猫“双11”的销售额为33.6亿元。
2011年11月
阿里巴巴提出“双十一”商标注册申请。
2012年
“双11”当日支付宝交易额达到191亿元，其中包括天猫132亿元，淘宝59亿元；订单数共达到1.058亿笔。
2012年12月
第10136470号、第10136420号“双十一”商标获准注册，分别和核定使用在第35类广告服务、第38类通讯服务类别上。
2013年11月11日
凌晨5时49分阿里巴巴当日交易额突破100亿元；13时39分达200亿元；17时31分突破250亿元；11月11日总交易额为350.19亿元。
京东“双11”期间3天（11月10日至12日）销售额为25亿元，订单总量超过680万笔，是2012年11月11日当天订单量的3倍多。
苏宁门店销售同比增长近100％，总计订单量近600万笔，“双11”整体超过1000万笔。
2014年10月16日
阿里巴巴发布通告函，宣称其于2012年注册“双十一”系列商标（商标注册号分别为：第10136470号、第10136420号），直指“少数电子商务企业”侵犯其注册商标专用权，并保留“通过司法途径进行追究的权利”。
2014年10月30日
京东发布《致全国媒体合作伙伴的一封信》，信中表示：“某电子商务企业试图将此节日以’合法’的方式据为己有，有违公平竞争的原则。这种借法律之名、行垄断之实的行为，损害了消费者利益。”
2014年11月
国家工商行政管理总局召集阿里巴巴、京东、苏宁易购、携程等10家电子商务企业进行约谈，主要围绕“销售行为管理混乱”的问题展开讨论。
2014年11月11日
经过24小时疯狂扫货，天猫“双11”交易额突破571亿元，其中移动交易额达到243亿元，物流订单2.78亿笔。
京东订单量超1400万笔，京东和拍拍网销售实物商品数量超过3500万件。
唯品会推出“女王盛宴”主题促销，销售额达到3.46亿元。
国美在线全站流量增长4.2倍，交易额同比增长580％。
1号店全站销售环比增长6倍，全站流量突破2188万人次。
美丽说总成交额突破5.7亿元，其中有超过100家商家成交额突破百万元。
华为荣耀通过官方微博公布今年“双11”战绩：截至11月11日23时59分，华为荣耀销售额达10.6亿元。在京东、苏宁易购、1号店、亚马逊、唯品会手机类目均排名第一。
2014年11月18日
国家商务部新闻发言人沈丹阳在例行发布会上表示，从市场反映的情况看，以往备受诟病的虚标价格、不实宣传、冲动消费等问题在今年“双11”活动中有明显改观，商务部对这一类促销活动总体上是支持的，但要求其依法依规经营。
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