显著性是商标的灵魂
〖2014-12-18 16:32:02时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：紫藤
拍客和十万个为什么，这两起案件都涉及商标与通用名称的关系，而通用名称的认定又与商标的显著性问题密切相关。显著性是商标的核心概念，它决定了特定标志能否取得商标专用权、商标权人能否维护商标专用权。可以说，显著性是商标的灵魂。但是，商标的显著性并非永恒不变，它可以随着商标的使用，从无到有，从有到无，可能逐渐淡化，也可能失而复得。
商标显著性依据取得方式不同，可分为固有的显著性和获得的显著性。一般来说，臆造商标、任意商标和暗示性商标具有固有的显著性，可以直接获准注册；描述性商标则需要通过使用获得第二含义后才能获准注册。如笔者曾代理的澳门豆捞餐饮服务商标，经历多年数次驳回，后复审最终获得商标专用权，主要事实和理由就是经过权利人对涉案商标长期和广泛的使用，取得了商标显著性，从而获准注册。
从“十万个为什么”字面看，其直接描述了商品的功能特点等，属于缺乏显著性的商标，所以先后被商标局、商标评审委员会驳回。从企业的角度看，要获得商标专用权保护，必须在商标显著性上下功夫。
获得商标专用权后，使用行为就变得格外重要，决策者或管理者稍有疏忽，即可能导致商标显著性从有变无，退化为商品或服务的通用名称。
从新浪拍客商标案看，该商标2007年注册时具有一定的显著性，是网民智慧的结晶。但由于网民普遍使用该词，导致拍客商标显著性明显减弱，直至被认定为通用名称。因为商标与通用名称的认定而产生的商标纠纷近年来屡见不鲜，如“优盘”“解百纳”“酸酸乳”等，这些涉及商品通用名称的商标纠纷往往涉及整个行业的发展秩序，一旦被认定为商品的通用名称，则意味着商标的灵魂——显著性已丧失。
对商标权人来说，随意使用甚至放任使用已注册商标，导致注册商标在市场中逐渐失去识别商品或服务来源的功能，让消费者“傻傻分不清”，最终必将演变为行业通用名称，给注册商标带来毁灭性的后果。一次性小型取暖贴与暖宝宝商标、雪地靴与UGG商标、彩色隐形眼镜与美瞳商标、网络搜索引擎服务与百度商标等，都在经历惊心动魄的淡化与反淡化的“斗争”，只不过类型不同——有的淡化是市场所为，如暖宝宝和UGG；有的淡化是商标权人放任，如“百度一下”。
5月1日起施行的《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。此条的立法目的在于避免商标权人怠于行使自己的权利，在其注册商标淡化为商品通用名称后仍旧获得垄断利益，从而保护同行业其他商家的利益及消费者通过该注册商标识别商品来源的权利。
无论是缺乏显著性的十万个为什么商标，还是丧失显著性成为通用名称的拍客商标，都与商标权人的策略有关。作为商标权人，依法规范使用注册商标是最基本的要求，一旦发现他人有淡化或弱化其商标显著性的行为，应在第一时间制止，并在媒体上严正声明，广而告之；情节严重的，商标权人应及时寻求法律途径救济，要求对方停止侵权、赔偿损失并刊登致歉声明等。（乔万里)
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