将他人商业标识设为竞价排名关键词如何定性?
〖2016/3/2 14:31:00时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：悠乐
随着网络技术的发展，搜索引擎在客观展示搜索结果的同时逐渐成为重要的商业推广平台。借助这个平台，一些别有用心的经营者为增加自身曝光率，恶意使用他人具有较高知名度的商业标识(如企业名称、商标、知名商品的特定名称等)，攫取竞争对手的商业交易机会并不正当获利。这种将他人商业标识设为网络竞价排名关键词的行为，对权利所有人造成重大伤害，违反了诚实信用原则，属于不正当竞争。
案 情
宁波畅想软件股份有限公司(以下简称畅想公司)、宁波中源信息科技有限公司(以下简称中源公司)、宁波中晟信息科技有限公司(以下简称中晟公司)均从事外贸管理软件研发、销售和服务，畅想公司拥有“畅想”系列软件产品，中源公司、中晟公司拥有“富通天下”系列软件产品，3家公司存在同业竞争关系。2013年起，中源公司、中晟公司将畅想公司的企业名称及字号“宁波畅想软件开发有限公司”“畅想软件”设置为网络搜索关键词，用户输入上述关键词后，搜索结果左侧第一条标题为“富通天下外贸管理软件”，旁边标注“推广链接”，标题下方为富通天下的商标，同时载明“中国外贸管理软件领导者！12年历史沉淀，全国百万外贸人的专业选择！外贸软件—外贸管理软件—外贸邮件软件—软件产品，www. joinf.com”，推广链接标题以及链接的内容与畅想公司无关。搜索结果左侧第三条(自然搜索结果第一条)显示“宁波畅想软件有限公司，外贸软件，外贸管理软件”等内容。
畅想公司将中源公司、中晟公司诉至法院，一审法院判决涉案行为不构成不正当竞争，二审法院认为构成不正当竞争，最高人民法院最终驳回中源公司、中晟公司再审申请，认定其行为构成不正当竞争。
判决理由
一、一审法院观点
ف.涉案行为不构成《反不正当竞争法》中对企业名称、字号的使用
涉案行为是在搜索引擎后台使用原告企业名称及字号，并非用于对外宣传及商业活动，搜索结果中未提及原告企业名称及字号，系借助百度推广平台宣传自己的商品及服务。被告主观上不具有利用原告商誉使相关公众产生混淆和误认的故意。
ق.不会造成对商品和服务来源的混淆和误认
客观上，相关公众对于百度推广的竞价排名与自然搜索结果具备基本的区分能力。被告两公司用于对外宣传的创意标题、描述内容和链接网址中并未使用原告企业名称和字号，且第一条自然搜索结果展示了原告的相关信息，并未使其处于不可识别的位置。
ك.涉案行为不具有不正当性
被告两公司设置的推广链接描述及其公司网站内容足以表明其提供的商品和服务来源，并未故意造成与原告商品及服务的混淆和误认，亦未导致原告的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其处于不易被网络用户识别的位置。虽然被告两公司有意借此增加其网站及商品广告出现在搜索结果中的机会，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，可以认定其行为未达到不正当竞争的程度。
二、二审法院观点
原告在业内积累了一定的商誉和知名度，其合法取得的企业名称和字号应依法受到保护。使用原告企业名称和字号等商业标识进行搜索的网络用户很可能是原告的目标客户或潜在客户，亦是被告要争取的对象。被告两公司作为与原告相互熟知的同地域同业竞争者，在无任何正当理由的情况下采取涉案行为，显然具有不当利用原告商誉，攫取其客户资源以获取利益的主观故意。
被告两公司的涉案行为客观上会吸引客户的注意力，增加其网站的点击量，影响客户的选择，并带来潜在的商业交易机会。即使搜索用户最终未对产品的来源产生误认，但两家公司的行为显然属于不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德。
分析
一、将他人企业名称、商标设置为搜索关键词行为性质分析
网络关键词具有特殊的宣传效果，经营者将大型搜索引擎作为宣传平台时需要设置特定关键词，网络用户在搜索框输入这些关键词后就能检索到相关链接，进而了解与商品或服务的详细信息。与商品密切联系的企业名称、字号或商标，一般是搜索商品的热门关键词。
在本案中，被告两公司明显具有利用他人商誉的主观故意。把他人具有较高知名度的商业标识设置为搜索关键词，可以增加用户了解被告两公司商品的机会，客观上减少了原告公司网站的访问量。网络用户进入被告两公司的商品链接网址后，除非对商品有选择排他性，否则很有可能直接购买被告两公司的商品。如果放任这种行为不予规制，必然挫伤采用正当合法手段竞争的市场经营者的信心，最终损害良好的市场竞争秩序和消费者的合法权益。
综上，无正当理由将他人企业名称、商标等商业标识设为搜索关键词的行为具有明显的违法性。本案二审法院认为，两被告的行为显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价。目前，大多数法院认为该类行为违法。
二、涉案行为属于商标侵权还是不正当竞争
对于经营者将他人企业名称或字号设置为搜索关键词的行为，法院一般会在排除合理使用等抗辩理由后，判定为不正当竞争。然而，如果设置的搜索关键词为他人商标，司法实践中存在不同做法。有的法院认为，把他人商标设置为搜索关键词属于《商标法》上的使用，是否构成商标侵权需考虑是否造成相关公众混淆。有的法院则认为，把他人商标设置为搜索关键词只构成不正当竞争。还有的法院在认定该类行为构成商标侵权的同时，作出构成不正当竞争的判断。
商标的功能包括区分商品来源、广告宣传和质量保证，其中最基本的也是《商标法》要重点保护的功能就是区分商品来源。在消费者购物时，商标是向导，在消费者购物前则发挥广告宣传作用，在消费者购物后又成为质量的保证。涉案行为发生在消费者购物前，即行为人利用他人具有一定影响力和商誉的商标，进行广告宣传以吸引消费者浏览访问行为人网站。
传统商标法强调，如果消费者在购买产品时不会产生混淆，那么商标使用行为就不构成侵权。例如，美国1946年《兰哈姆法》第43条规定，原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。法院判断是否存在混淆可能性的标准是，消费者实际购买时是否误认使用了侵权商标的商品的来源，进而购买该产品。
在本案争议行为中，消费者混淆商品来源的时间提前了。这种激发消费者购物兴趣的混淆叫做初始兴趣混淆，因在实际购买前发生，又被称为售前混淆。在售前混淆中，消费者意欲购买A商标商品，检索关键词A而进入B商标商品的购买环境，此时消费者已经明确知晓商品真正来源，大多数选择购买B商标商品。被告两公司的行为目的并不是使消费者发生混淆误认，而是试图利用商标权人的商誉来引诱消费者，对这种行为显然不应适用《商标法》规范。
三、关键词竞价服务提供者的责任
涉及关键词搜索的侵权案件中，权利人除了起诉广告发布者直接侵权外，会以关键词竞价服务提供商没有尽到事先审查义务，客观上为侵权行为提供帮助构成共同侵权为由，要求服务提供商一并承担责任。服务商则认为他们只是提供搜索技术，关键词系由客户自行发布，从技术中立的角度主张其不存在过错，不应承担责任。
根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者利用网络侵权应当承担侵权责任。网络服务提供者在接到权利人的通知后，需要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施而未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络进行侵权，而未采取必要措施的，应承担帮助侵权责任。
在宝鸡八阵精密机械公司与陕西海力特精密机械公司和百度公司不正当竞争纠纷案中，二审法院认为百度公司在其网络推广活动中向海力特公司提供账号及密码，使其可以直接登录百度推广的相关页面，设置、修改相关的关键词，其行为已不单纯是提供网络技术服务的行为，客观上为海力特公司的侵权行为提供了便利条件，应承担相应的责任。然而，在罗浮宫公司诉连天红公司、力天红公司及百度公司不正当竞争纠纷案(以下简称罗浮宫案)中，法院认为百度公司在与力天红公司签订推广服务合同时，要求客户发布的推广信息不得含有侵犯他人合法权益的内容，在推广客户进行后台具体操作的各个阶段均提示审核内容的合法性，由此认定百度公司已尽到注意义务，不存在过错，不应承担连带责任。
笔者认为，对关键词竞价服务提供者的注意义务不宜要求过于严格。一些关键词竞价服务提供者在竞价服务合约以及后台操作界面中均对网络用户作出了不得侵权的提示，通过驰名商标保护体系等对知名度较高的商业标识进行技术处理。在此情形下，应当认定关键词竞价服务提供商已经尽到了合理的事先注意义务。
不过，如果侵权行为已经发生，有合理理由认为服务提供者在已经知道或应当知道侵权行为存在仍不采取措施的，服务提供者具有过错，构成帮助侵权行为。以奇虎公司与百度网讯公司不正当竞争案为例，原告奇虎公司是360杀毒软件的经营者，被告百度网讯公司和百度在线公司共同经营百度杀毒软件，被告将“360杀毒”设为关键词，用户输入关键词后，搜索结果的显著位置就是被告的产品。在此情形下，作为竞价服务提供者的百度网讯公司应当被认定为有过错。
（华东政法大学 刘迪）
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