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【案情】
原告：西安市食品厂。
被告：西安市红星乳品厂。
被告：西安市制糖厂。
被告：西安市糖果厂。
上述原、被告均系西安市生产冷饮系列产品的厂家。在原告西安市食品厂未申请取得“卡通”注册商标以前，四家当事人均生产以“卡通”文字、图案为包装标识的冰淇淋产品，１９９３年３月１０日，原告西安市食品厂在国家工商局商标局申请注册了“卡通”文字、图案组合商标，申请类别为冰淇淋、冰糕、包子、饺子、春卷、元霄类商品，获得核准注册。此后，三被告仍继续生产、销售“卡通”文字、图案组合为包装标识的冰淇淋产品。西安市红星乳品厂于１９９３年５月３日印制了文字、图案与原告注册商标完全相同的“卡通”包装袋９８０００个；该厂１９９４年６月１５日和１９９５年３月１日印制的冷饮产品价格表中仍列有“卡通”产品的出厂价、批发价、单价及箱价；１９９５年５月２９日，原告在西安市冷饮批发点中购得用西安市红星乳品厂印制的以“卡通”文字、图案组合商标为包装的冰淇淋８个，经开庭时显示质证，西安市红星乳品厂承认该种包装袋为该厂印制。１９９５年６月２６日，原告在西安市制糖厂购买了“卡通”冰淇淋１０支，经开庭时出示质证，西安市制糖厂承认是其生产销售的产品。西安市糖果厂印制的“卡通”包装袋的图案虽与原告注册的“卡通”商标图案有所区别，但与原告的注册商标近似，并仍以“卡通”命名；１９９５年６月１９日，原告在西安市糖果厂购买了“卡通”冰淇淋１０支，经开庭时出示质证，西安市糖果厂承认是其生产、销售的产品。据此，原告西安市食品厂认为上述三被告假冒其注册的“卡通”商标生产冰淇淋，已构成对其商标权的侵犯，遂起诉至西安市中级人民法院，要求三被告赔偿经济损失６０万元。
被告西安市红星乳品厂答辩称：本厂是西安地区生产冰淇淋产品最早的厂家之一。１９９３年曾生产过“卡通”冰淇淋，注册商标为“星河”，而此时原告生产的“卡通”冰淇淋未标明是注册的商标。同年４月初，莲湖区工商局来我厂责令停止生产“卡通”产品，并没收了卡通包装袋２万个。此后我厂再未以卡通包装生产冰淇淋。现不存在侵犯原告商标权问题。
被告西安市制糖厂答辩称：我厂是生产冷饮产品的老厂。“卡通”冰淇淋是我厂在１９９１年下半年调查冷饮市场后，自行设计的冷饮包装商标之一，比原告“卡通”注册时间早将近一年。在原告注册后，包装已用完，早已不再生产。我厂不存在侵权问题。
被告西安市糖果厂答辩称：我厂１９９２年下半年做了少量“卡通”产品，比原告“卡通”的注册早近一年。在原告注册以后已经不再生产这种产品，故不存在侵犯原告商标权问题。
【审判】
西安市中级人民法院认为：“卡通”文字及图案作为冰淇淋产品的标识，已经由原告西安市食品厂申请注册为注册商标，该厂对该商标依法享有专用权。三被告在原告已申请注册了“卡通”商标后，仍然生产、销售以“卡通”文字、图案组合为商品标识的冰淇淋产品，且其商品标识与原告已注册的商标文字、图案完全相同或近似，根据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第（二）项关于“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，系侵犯注册商标专用权的行为”的规定，三被告的行为均已构成对原告注册商标专用权的侵犯，各应依法承担相应的侵权责任。唯被告西安市糖果厂商品包装图案与原告注册商标图案不同，故其侵权情节较轻，可与其他被告承担之责任有所区别。原告要求三被告停止侵权、赔偿损失的请求合理，依法应予支持。鉴于冰淇淋等冷饮产品更新较快，生产、销售受季节、气候等客观因素制约较多及市场竞争等实际情况，原告“卡通”冰淇淋产品产量、销量下降亦不能完全排除上述情况之影响，故对原告所主张之损失，应酌情由三被告予以赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三十八条、第三十九条之规定，于１９９５年９月１２日判决如下：
一、三被告在本判决生效后立即停止侵权行为，不得再以“卡通”文字及图案作为冰淇淋产品的商品装潢标识进行生产和销售。
二、被告西安市制糖厂在本判决生效后十日内销毁库存的１３万个“卡通”标识包装袋。
三、西安市红星乳品厂、西安市制糖厂各赔偿原告经济损失６万元，西安市糖果厂赔偿原告经济损失４万元，于本判决生效后十日内付清，逾期按银行贷款利息加倍支付。
宣判后，西安市红星乳品厂不服，以本厂在西安市食品厂注册“卡通”商标前即生产“卡通”冰淇淋；在接到工商局告知的消息后，已经停止使用“卡通”包装袋；本厂１９９４年和１９９５年的冷饮产品价目表上虽列有“卡通”冰淇淋，但实际上未生产，不构成侵权为理由，上诉至陕西省高级人民法院，要求撤销原判。
西安市食品厂答辩同意原判。西安市制糖厂、西安市糖果厂未提出上诉。
陕西省高级人民法院认为：上诉人印制的“卡通”包装袋的文字、图案与西安市食品厂注册的“卡通”商标完全相同。１９９３年５月，莲湖区工商局通知上诉人不能再使用“卡通”包装袋后，上诉人并未立即销毁已印制的“卡通”包装袋，其上诉已经销毁之说没有相应事实根据。该上诉人１９９４年、１９９５年冷饮产品价目表中仍列有“卡通”冰淇淋产品属实。１９９５年５月２９日，西安市食品厂从本市某冷饮批发点购得上诉人的“卡通”冰淇淋，其包装袋与上诉人印制的“卡通”包装袋无异，已为上诉人在一审开庭审理时所认可。据此，原审认定事实清楚，上诉人的行为已构成商标侵权，其上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项这规定，该院于１９９５年１２月２７日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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