典型案例
奥普拉·温弗莉是美国著名脱口秀主持人，拥有《O, The Oprah Magazine》杂志和Harpo娱乐集团公司(Harpo Entertainment Group)。2011年7月，奥普拉在《O, The Oprah Magazine》、电视、网站等社交媒体上使用短语“Own Your Power”，涉嫌侵犯励志演说家凯利·布朗Own Your Power传媒公司对“Own Your Power”广告语享有的商标权，被告上法庭。
2010年9月14日，《O, The Oprah Magazine》杂志十月刊开售，“Own Your Power”位于封面正中心，短语下方子标题为“How to Tap Into YourStrength”(如何挖掘自己的能力)、“Focus Your Energy”(集中精力)、“Let Your Best SelfShine”(让自己发光)。十月刊发行两天后，《O, The Oprah Magazine》杂志举办了“Own Your Power”主题活动，邀请名人发表有关自我意识、自我实现的励志演讲。随后，Harpo网站出现了以“Own Your Power”为主题的网页，其下至少包括75个含有“Own YourPower”横幅的子网站。系列活动结束后，《O, The Oprah Magazine》杂志的Facebook官网发布了活动照片。2010年9月27日，奥普拉在电视节目中展示了杂志十月刊的封面。
《O, The Oprah Magazine》杂志十月刊发行后，原告凯利·布朗收到大量读者询问，表示对凯利·布朗的服务与奥普拉的活动、网站以及杂志产生了混淆。随后，凯利·布朗提起了诉讼，认为奥普拉侵犯其商标权。
2012年3月，纽约南区法院认为奥普拉使用“Own Your Power”广告语的行为属于合理使用，驳回了原告的所有诉求。随后，凯利·布朗向联邦第二巡回法院提起上诉。联邦第二巡回法院认为奥普拉合理使用的抗辩不充分，要求地区法院撤销地区法院对商标侵权的判决，并发回重审。然而，发回重审后，地区法院仍主张奥普拉使用“Own Your Power”广告语的行为不会造成消费者混淆，即便造成混淆，其使用也满足合理使用的要求。
一、认定广告语商标侵权的一般标准
在本案中，美国联邦第二巡回法院在判决中指出，合理使用抗辩必须满足3个要素：非商标性使用、描述性使用、善意使用。
(一)非商标性使用
在广告语商标侵权案件中，被告要证明其广告语使用行为是非商标性使用，就必须证明并没有将广告语“作为吸引公众关注的标志”。奥普拉使用“Own Your Power”短语的行为包括：用作《O, The Oprah Magazine》十月刊封面正中心标题，以“Own Your Power”为主题举办首次活动，在社交媒体上对主题活动进行宣传，在网站上公开有关主题活动的视频并发表以“Own Your Power”为主题的励志文章。如果以相同主题举办多次活动，法院倾向于将这一主题作为商标进行保护。当公司为使消费者看到广告语立即联想到特定产品，而投入大量时间和精力宣传产品广告语时，法院会对广告语进行商标保护。因此，美国联邦第二巡回法院认为被告使用“Own Your Power”广告语的行为属于商标性使用。
地区法院认为，原告不能证明被告有明确的计划打算以“Own Your Power”为主题创立一个新的产品或服务线，也不能证明被告使用“Own Your Power”是为了将其作为吸引公众的标志。被告在每次使用“Own Your Power”广告语时都标注了自己的商标，地区法院认为被告使用“Own Your Power”广告语的行为属于非商标性使用。
(二)描述性使用
美国联邦第二巡回法院认为，被告使用“Own Your Power”广告语与构成描述性使用的情形不同。被告主张“Own Your Power”属于流行用法。法院认为，广告语如果是常见用语，就容易被认定为描述性使用，流行用法并不是证明描述性使用的必要前提。本案中，“Own Your Power”广告语并非用于描述杂志的内容，对如何成为有影响力人物这一问题没有给出明确建议，杂志中也没有一篇文章的标题为“Own Your Power”。因此，法院认为被告使用“Own Your Power”广告语的行为不属于描述性使用。
地区法院则认为“Own Your Power”广告语属于常见用语，被告的使用为描述性使用。根据奥普拉提供的证据，至少从1981年起，“Own Your Power”就常用于鼓励人们依靠自己的力量取得成功。1993年，奥普拉在大学学位授予演讲中用到“Own Your Power”这一短语。本案中，被告在杂志封面上使用“Own Your Power”只是为了描述本期杂志的主题。在被告举办的活动中，“Own Your Power”短语和其他励志词汇一同出现，都是为了明确活动的主题。因此，地区法院认为被告使用“Own Your Power”广告语的行为属于描述性使用，不具有商标性使用的意义。
(三)善意使用
若商标在后使用者有意在自己的商品或服务中使用商标权人的商标，造成消费者对商品或服务来源的混淆，那么法院一般认为商标在后使用者不满足善意使用的条件。
在本案中，联邦第二巡回法院认为，被告使用“Own Your Power”广告语时明显标注了自己的商标，可以证明被告没有故意窃取原告因使用“Own Your Power”商标所积累的商誉。原告提出，奥普拉在计划注册OWN商标时进行了商标检索，发现OWN商标已被注册，被告应该意识到原告“Own Your Power”服务商标正在申请注册，被告使用“Own Your Power”广告语不是善意使用。被告无意窃取原告商标所积累的商誉与被告已知原告在先商标的申请这两个事实因素的衡量，成为判断被告使用“Own Your Power”广告语是否属于善意使用的关键。因此，美国联邦第二巡回法院要求地区法院重新衡量该案的事实因素。
地区法院认为，尽管被告使用“Own Your Power”时已知有在先商标，某种程度上可以证明被告的使用并非善意，但判断善意使用的关键在于被告是否有意造成消费者混淆。本案中，被告和原告使用的“Own Your Power”字样完全不同，被告在使用该广告语时标明了自己的商标，不会造成消费者混淆。据此，地区法院认为被告使用“Own Your Power”广告语的行为属于善意使用。
综合分析上述3个因素，被告在使用“Own Your Power”广告语时明显标注了自己的商标，该广告语不能识别杂志和活动的来源，也没有造成消费者的混淆，只是用于描述杂志与活动的主题。因此，地区法院最终判定奥普拉使用“Own Your Power”广告语的行为属于合理使用，不构成对凯利·布朗“Own Your Power”商标的侵犯。
二、广告语商标侵权标准具体分析
广告语商标与其他商标侵权判断的标准并无二致。首先原告要证明其商标是受到保护的，其次要证明被告使用广告语的行为具有混淆的可能性，最后，法院要分析被告的使用是否属于合理使用。
(一)广告语是否受《商标法》保护
企业设计广告语通常是为了吸引消费者购买产品，大部分是描述商品或服务的特点。在本案中，原告使用“Own Your Power”是为了描述他们所提供的励志类服务。根据我国《广告法》第二条第一款的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。显然，广告语的本质是推销商品或服务的描述性文字。格力空调的广告语“格力，让世界爱上中国造”，百度的广告“百度一下，你就知道”，乐百氏“27层净化”的纯净水等，都属于描述“商品的用途、大小、提供者、性质、使用者类别、一个令人满意的特征或者对使用者产生的最终效果”的描述性标识。
对广告语进行保护，必须要求其具有第二含义。第二含义是指在长期和广泛使用广告语后，消费者在广告语与其所描述的商品或服务之间建立了唯一对应的关系，消费者已经把广告语作为区分商品或服务来源的标志。根据先例，美国联邦第二巡回法院在判断是否具有第二含义时，通常会考虑6个因素：广告花费、消费者对商标来源认识的调查、媒体对产品的自动报道、销售是否成功、是否有人抄袭涉案标识、商标使用的时间和排他性。在奥普拉一案中，原告从2009年至2013年在“Own Your Power”商标上投入的广告费共计2957美元，原告未对消费者进行相关调查，没有提供媒体有关其公司或活动的报道。因此，消费者并没有在“Own Your Power”与原告所提供的服务之间建立唯一对应的关系，“Own Your Power”广告语不能作为商标受到保护。
(二)被告的行为是否有产生混淆可能性
美国法院判断混淆可能性最基本的方法就是逐一分析标识的强度、标识的相似度、产品的相似度、在先商标权人缩小差距的可能性、实际混淆、被告是否善意、被告产品的质量和顾客的档次8个因素。
在先标识的强度越强，消费者越容易认为在后标识的商品或服务来源于在先标识。
1.标识强度
然而，广告语的描述性特征使其不具有固有强度，必须通过市场强度来证明具有混淆的可能性。相对而言，具有第二含义的标识通常具有一定市场强度。在分析市场强度时，可以考虑广告花费、消费者商标来源认识的调查、媒体的自动报道等6个因素。
标识越相似消费者越容易产生混淆。法院在判断标识的相似度时，必须根据标识所含的文字内容及形状、图案等，进行整体判断。
2.产品相似度
法院在判断标识所代表的商品或服务的相似度时，则要从双方的竞争关系这一方面进行考虑。在奥普拉一案中，法院指出：即便双方提供相似的服务，还需要考虑双方服务的地理范围、市场定位、观众吸引力等综合因素，判断双方是否具有直接的竞争关系。
3.缩小差距可能性及产品质量和顾客档次
在先商标权人缩小差距的可能性、被告产品的质量以及顾客的档次这3个因素，在广告语侵权案件中，主要取决于双方所占据的消费者市场。由于奥普拉的知名度，凯利·布朗与奥普拉之间的营业额以及顾客范围都具有较大的差距，其服务定位于顾客的档次也具有很大的区别，因此消费者很难产生混淆。根据奥普拉所提供的顾客调查报告，事实上消费者也没有对原被告双方的标识产生混淆。
4.善意使用
善意使用是指被告是否知道原告的在先商标。在奥普拉一案中，地区法院指出，虽然被告知道“Own Your Power”这一短语，但被告在杂志与活动中使用的广告语与原告所注册的浅蓝色字体的广告语不同，可以认为被告是具有善意的。
根据上述分析可以得出，美国法院在判断原被告所使用的标识是否存在混淆可能性时，一般从广告语的整体进行判断，包括文字形式及图案颜色等，并不仅仅考虑广告语所含的文字内容。
(三)被告的行为是否属于合理使用
若原被告双方的标识具有混淆可能性，那么就要分析被告使用广告语的情况是否属于合理使用。这通常是最主要的争议焦点。
判断商标合理使用必须要满足3个要素：非商标性使用、描述性使用与善意使用。美国法院在判断非商标性使用时，主要考察在后使用人是否将广告语作为吸引公众关注的标志；判断描述性使用时，主要考察广告语是否属于常见用语；判断善意使用时，主要考察被告的行为是否容易导致消费者产生混淆。
需要注意的是，一些法院认为判断合理使用时所要求的善意与判断是否存在混淆可能性时所要求的善意是不同的。在判断是否存在合理使用时，法院需要考虑被告的主观目的。在判断混淆可能性时，法院是根据客观事实判断被告在使用广告语时是否知道原告的在先商标。（华东政法大学 吴雅妮）
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