在我国目前商标制度下，无主商标仍是一个有效的商标。但是在商标驳回复审案件审理中，当无主商标作为新申请商标的引证商标时，能否成为新申请商标注册的障碍，目前，司法判决中对这一问题存在不同的观点。笔者将以这些案例为基本点，梳理法院在商标驳回复审案件审理中在处理无主商标时应考量的因素，以期得到一个合理的、可操作的实践方案。
一、无主商标的定义及现状
无主商标实际上不是专业的法律名词，一般是指商标尚处在有效期内，但商标权人的主体资格已经消灭的注册商标［1］。所以，无主商标并非是性质上的定义，而是指商标所处的一种状态。从上述定义可以看出，无主商标也并非是真正的主，而是指商标的注册人死亡或者终止，并不是指商标不存在权利人。
据北方网报道， 2008年，宁波市千余件商标无人认领，通过白兔商标软件查询，截至到2008年宁波市有效注册商标为182392件，无主商标约占有效注册商标的0.5％； 2008年，楚天荆报也报道，截至2008年，湖北省大约有2000余件商标为无主商标，而当年湖北省有效商标为288283件，无主商标约占整个湖北省有效商标的0.6％；据成都商报报道，截至2016年，全国有效商标注册量为1237.6万件，无主商标所占比例如果按照0.6％计算，那么目前市场上存在的无主商标至少有74256件。
二、无主商标的产生原因
就无主商标的定义来讲，无主商标产生的最直接原因就是注册人死亡或者终止。但是，无主指的是一种状态，虽然不可避免，但是在现行商标法律制度下，也是可以将其影响减弱的。
我国目前的商标法律中，行政机关不会主动去审查有关商标注册人的状态，这除了没有法律依据外，行政机关也没有相应的能力，比如在商标注册人为自然人的情况下，商标行政机关是没法核实的。就这一层面来讲，无主商标是不可避免的。而且，根据《商标法实施条例》第三十二条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，商标是可以被继承的。根据《继承法》第三十二条及最高人民法院《关于公司被依法注销后其享有的财产权益应如何处理的若干问题的解答》第一条及有关法律的规定，有效期内的商标始终有权利人存在，在没有明确规定的情况下，行政权力机关也没有权力主动对相关商标进行“回收”。
另外，我国目前的商标审查周期长，存在商标未注册成功企业就已终止的情形。根据《商标法》第二十八条、第三十三条的规定，申请人要获得商标注册、取得商标专用权，最少也需要12个月。 2015年7月27日，由中华全国工商联合会编写的《中国民营企业发展报告》提供的数据表明，企业平均寿命仅2.9年。反观我国商标注册需要花费的时间，不难发现，很多民营企业在商标未授权时就已经终止，或者说企业已经没有机会、没有能力对刚注册的商标进行使用了。
有学者也提出，企业清算制度的不完善也导致了无主商标的产生，对此观点笔者不是很赞同，因为商标权虽具有公权力属性，但是在一定程度上也属于私权利的范畴；企业在清算时，是否对相应的财产权利进行处分属于企业意思自治的范围，公权力不应当给予过分的干预。
三、商标确权案件审理中有关无主商标的裁判观点
商标制度建立的目的是为了促进商品的流通，所以一个好的商标对于企业的发展尤为重要。在无主商标日益增加的情况下，许多有现实需求的商标申请人拟申请的商标因为在先无主商标的阻碍不能获得授权。那么，人民法院在审理涉及无主商标的授权案件时是否应采用同样的审理标准就成了一个值得探讨的问题。实践中，人民法院亦没有形成一致的裁判标准。
（一）引证商标作为无主商标仍处于有效状态，但在其连续多年未使用的情况下，不妨碍类似新申请商标的注册
（2010） 一中知行初字第1259号行政裁定认为：判断申请商标是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定，还应当考虑其与引证商标是否会在市场上客观共存并足以引起相关公众对商品或服务的产源产生混淆或误认的结果。在引证商标注册人注销、已经连续多年未实际使用的情况下，核准申请商标注册并不会与引证商标构成实际的市场权利冲突，也不存在相关市场的普通消费者在施以一般注意力的情况下，对两商标可能或实际产生混淆或误认的结果。根据笔者检索，持这一观点的还有（ 2015）京知行初字第568号、（ 2016）京行终4817号等十余件行政判决书。
（二）注册商标专用权是商标注册人对其注册商标所有享有的权利,有效的注册商标专用权至少应当包括商标注册人及注册商标两个要素,缺少任何一个要素都不能成为有效的注册商标专用权；引证商标作为无主商标不能形成有效的注册商标专用权，不宜作为他人申请注册相同或类似商标的障碍
（2015）高行（知）终字第2492号行政判决认为，引证商标的注册人已被核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。同时，无证据表明引证商标已经依法有效转让，故即便引证商标在形式上构成注册商标，但由于其权利主体的缺失至今已达数年，导致其不能形成有效的注册商标专用权，也不宜作为他人申请注册相同或类似商标的障碍。（ 2016）京73行初1697号行政判决书、（ 2016）京73行初1922号行政判决书亦持此观点。
（三）无论引证商标注册人是处于吊销还是注销状态，引证商标仍为有效商标，妨碍类似新申请的注册
（2016）京行终3225号行政判决书认为：引证商标先于申请商标申请注册并获准注册，虽然引证商标的所有人目前处于吊销状态，但并未被注销，即其目前仍为有效存在的法律主体，同时，引证商标目前亦处于有效状态，故其仍是申请商标申请注册的在先权利障碍。（ 2012）行中知行初字第2836号行政判决书亦认为，虽然引证商标注册人被注销，但引证商标目前仍处于有效的状态，申请商标注册申请违反《商标法》（ 2001）第二十八条的规定，维持了驳回决定。
可见，北京市第一中级人民法院、北京知识产权法院、北京高级人民法院不同的法官就同一问题有不同的判断和理解。这也就导致在司法审判决中容易出现同案同法院不同判的现象发生。如果这种状况不能有效改善，将严重削弱司法的社会公信力，也不可避免地损害案件当事人的合法权益。因此，在同类案件中明确裁判的标准或者裁判考量因素是一个在司法实践中急需解决的问题。
四、人民法院在审理无主商标是否构成注册障碍时应采取何种态度及所应考量的因素
（一） 人民法院在审理无主商标是否构成注册障碍时应采取何种态度
要讨论无主商标在符合一定条件时是否可以不将其作为注册障碍必然会涉及行政与司法权力边界划分的问题。有学者认为，人民法院在审理涉及无主商标案件时，应当尊重商标局关于引证商标作出的行政授权决定，且所有经过商标局授权的商标在被授权时均应具有同样的排斥力，商标经过使用具有较高知名度甚至驰名的情况下，商标的排斥力也只能增强，不存在减弱的情况。因此，当注册商标作为引证商标时，所有处于有效状态的商标应当具有同样的排斥力，而不考虑引证商标是否被实际使用、引证商标的注册人是否存续；如果商标处于未使用或者无主的状态，现行《商标法》设置了连续三年不使用的撤销制度，待该商标被撤销后，引证商标方不具有排斥力。因此，人民法院不应当以商标未实际使用或者无主为由削弱该有效商标排斥力。如上文第（三）种裁判观点就持这样的裁判观点。
但是，笔者认为这种裁判观点在当前大众创业、万众创新的大环境下相对比较保守，没有发挥人民法院作为司法裁判者的能动性。首先，《商标法》第三十条是以“申请商标与引证商标在市场上客观共存不应当引起相关公众对商品或服务的产源产生混淆或误认”为立法目的，所以，人民法院在审理案件时不能仅机械地适用法律，还应当考虑相关法条背后的立意。在把握立法目的的情况下，无主商标如果长期未使用，那么在市场中就不会引起误认。但仅就这一条件也不足以如此削弱引证商标的排斥力，因为引证商标目前未使用并不代表以后也不会使用，所以在削弱引证商标排斥力时应当考虑引证商标是否在未来一段时间也不会继续使用。如果引证商标处于无主状态且长期未使用，那么当然其在市场上就不会产生导致相关公众对于申请商标与引证商标使用商品来源的混淆。因此，人民法院就可以判定申请商标与引证商标共存于市场上不会引起相关公众的混淆与误认，判决商标评审委员会重新作出决定。也许有人会认为如果人民法院误判应如何纠正？其实不难发现，人民法院在作出有关判决时已经就申请商标与引证商标是否相类似作出了认定，如果在生效判决作出后，无主商标确实存在权利人或者确实处于使用状态怎么处理呢？其实，《商标法》规定的初步审定公告制度已提出了解决方案。在人民法院判决后，商标评审委员会移送商标局初步审定公告的三个月中，原引证商标注册人或利害关系人就可以提出无主商标目前正在使用或者存在商标权利人的异议申请，在商标局、商标评审委员会、人民法院早已确认引证商标与申请商标相类似的情况下，商标局基本上就可以作出有关的不予注册决定。所以，救济程序还是有的。
综上，笔者同意上文第（一）种观点，无主商标仍是法律意义上的有效商标，非经行政机关作出决定，人民法院不能否认其法律效力。但是，人民法院可以在无主商标长期未使用的情况下，削弱其排斥力，在申请商标与该无主商标具有一定差别的情况下支持申请商标予以初步审定。
（二）人民法院在审理无主商标是否构成注册障碍时应考量的因素
1、无主商标产生的原因。目前我国可以作为财产所有人的分别为自然人与企业。因自然人丧失民事权利能力不容易发现且具有明确的继承法律制度，所以在本文中不予讨论。关于企业作为引证商标注册人的，如果是因为企业的分立、合并等发生企业的注销或终止的，那么，因承继主体很有可能处于经营状态，人民法院在削弱该无主商标排斥力时应当从严把握。
2、无主商标的存续时间。判断无主商标使用时无主状态存续的时间也是一个重要的参考因素，因为，当一个商标长期使用时必将产生一定的经济价值，在商标具有一定经济价值的情况下，商标权利人或者利害关系人必将不会让该引证商标处于不稳定的状态，会及时办理变更手续。所以，在引证商标原权利人早已终止的情况下，可以推定引证商标无主且长期没有被使用过。
3、企业作为无主商标前权利人，在注销前清算时，是否对该商标作出处置。一般企业在注销或者终止时，会对企业的财产情况作出处理，如果在清算报告中明确约定了引证商标的权利归属，那么不应当认定该引证商标为无主商标。
4、无主商标存续期间是否存在基于此商标的诉讼案件存在，是否有变更记录。同理，如果有人作为该引证商标的权利人提起过侵权诉讼或者有变更记录，那么也不应认定该引证商标为无主商标，除了有相关利害关系人存在外，民事诉讼也可以作为引证商标使用的一种方式。
5、无主商标曾经是否使用过。如果无主商标作为引证商标从未使用过，那么在认定引证商标处于无主状态的时间应不予要求过长。因为，在引证商标未曾使用过的情况下，它在市场中不会产生影响力或者影响力有限，在这种情况下，也不会产生使相关公众对商品或服务来源产生误认。至于如果推定引证商标从未使用过，可以从引证商标授权时间与原引证商标注册人终止时间的差距来推定。如果在商标授权前，原引证商标申请人就已经终止的，可以推定未使用过；如果在商标授权后，较短的时间内原引证商标注册人终止的，亦可以推定引证商标没有使用过。在引证商标曾经被使用的情况下，使用时间越长，那么在判定无主商标未使用时就应当考虑在市场上还可能存在有使用引证商标的商品存在的可能。因此，要避免相关公众发生混淆与误认，人民法院在这种情况下，应对引证商标无主状态存续时间提出较高的要求。
6、无主商标核定使用的商品或服务项目。如果无主商标作为引证商标曾经被使用过，那么随着该引证商标核定的商品或服务不同，认定申请商标与引证商标共存于同一市场时是否会使相关公众发生混淆与误认的标准就应当随之发生变化。比如，引证商标被使用在汽车上，当引证商标注册人终止后，该使用引证商标的汽车在市场将会存续很长时间；又比如引证商标被使用在餐馆经营中，当餐馆倒闭后，该引证商标的影响力、知名度将会急剧下降。
7、商标申请人是否有申请该商标的现实需求，申请意图是否正当，商标申请人是否有抢注他人商标的记录。《商标法》规定了诚实信用原则，因此当人民法院发现商标申请人有抢注等不诚信记录存在或者申请该商标并非商标申请人的现实需求时，就应当从严认定。
8、申请商标在标识及指定的商品或服务上与引证商标的标识及核定的商品或服务的相似程度。一般情况下，如果引证商标与新申请商标相同或者基本相同、商品或服务相同或基本相同，人民法院不宜直接认定引证商标不作为新申请商标注册的障碍。因为，人民法院认定引证商标未使用，是一种推定，而非对事实的认定。如果在同一市场上存在有实际使用两个完全相同或基本相同的有效注册商标的商品或服务，无论消费者、服务提供者还是商品销售者都很难识别商品、服务的来源，势必会引起市场秩序的混乱。而且，《刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，如果前述情况存在，也可能造成社会秩序的混乱。商标所承载的商誉只能指向或依附于特定主体，无法在公有领域内实现共有公用［2］。所以，人民法院在判定无主引证商标是否阻碍新申请商标注册时应要求新申请商标与引证商标具有一定程度的差别。
除了上述因素之外，还存在有其它重要的因素，比如：商标申请人是否与原引证商标注册人存在关系，是否有备案许可、质押记录，引证商标原权利人曾经的经营状况及其网点覆盖范围等。
因无主商标作为引证商标本身经过了行政授权，一般情况下也应当与其它商标一样赋予同样的排斥力，在引证商标与申请商标构成近似的情况下，本不应当支持申请商标的审定。但是，为了促进商标使用、发挥商标应有的功能，人民法院作出了价值取舍，以削弱引证商标注册人的排斥力为代价换取申请商标的注册，在这种情况下，除了要求商标申请人负担较重的举证义务之外，还应当防止人民法院司法越界，如不应直接认定无主注册商标不能形成有效的注册商标专用权，否认其效力。
无主商标作为有效注册商标在长期未使用的情况下，为了发挥商标应有的市场功能，人民法院可以在无主商标满足一定的条件时削弱其排斥力，允许与其具有一定差别的申请商标初步审定，发挥人民法院作为司法裁判者在市场发展中的能动性。
注释：
［1］ 刘蕴、王华：《商标价值维持视角下的无主商标处置》，载于《重庆理工大学学报（社会科学版）》，2016年第3期第98-103页。
［2］ 刘春霖：《无主知识产权范畴的理论构造》，载于《法律科学（西北政法学院学报）》， 2011年第1期第84-92页。（何卓律） |