网络平台服务商的商标侵权责任承担
〖2018/2/26 8:16:39时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：水色咖啡
商标法没有对网络平台服务商的商标侵权责任问题做出直接规定，现有依据主要是侵权责任法第三十六条，而相关的具体处理规则还需要参考知识产权领域的有关行政法规、司法解释以及法院的指导性文件。笔者尝试梳理不同情形下的法律依据与处理规则，同时对侵权责任法第三十六条三个条款的适用问题做初步探讨。
一、处理平台服务商商标侵权责任问题的现有法律依据与参考规则
1．商标法及其实施条例
处理商标侵权责任问题首先应当在作为专门法的商标法中寻求依据。与网络平台服务商商标侵权责任有关的依据主要是商标法第五十七条第（六）项，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”。商标法实施条例第七十五条进一步明确，“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。”
该条款在处理网络平台服务商责任问题时存在规定不明确、范围过窄的问题。具体表现在仅对“故意”的帮助侵权行为进行规制，对于“过失”的帮助侵权行为未予明确。并且规定过于原则，可操作性不强，无法有效应对互联网环境下复杂多样的侵权行为［1］。
2．侵权责任法
侵权责任法第三十六条主要是针对网络侵权责任问题而做出的专门规定，调整因网络而引起的涉及著作权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权、专利权等的侵权法律问题。该条款是处理网络平台服务提供者商标侵权责任问题的主要依据。
该规定涉及到三个条款，其中第一款“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，是通常所说的 “宣誓性条款”。第二款“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，该条款是实务中适用最广泛的“通知条款”，也是通知删除规则的主要依据。第三款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，该条款为“知道条款”［2］。
3．其他参考
商标法规定不够明确且范围过窄，而侵权责任法在适用过程还需要辅之以具体的规则，在处理复杂多样的网络环境下商标侵权问题过程中，还需要参考如下具体规则。
第一、2012年11月26日通过的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信息网络传播权司法解释”），主要是处理涉网络著作权民事纠纷问题。由于商标法与著作权法同属于知识产权法律，在规则方面有相通之处，因此可作为处理网络平台服务商商标侵权责任问题的重要参考。
第二、国务院于2006年5月18日公布，2013年1月30日修订的《信息网络传播权保护条例》。该条例对互联网环境下的通知删除规则做了非常具体的规定，在适用侵权责任法第三十六条“通知条款”处理网络平台服务商商标侵权责任过程中，可以作为参考。
第三、在2012年12月28日发布的《北京市高级人民法院关于电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“北高解答”）和 2016年4月13日发布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称“北高指南”），这两份法院指导性文件涉及到网络平台服务商商标侵权责任问题的较多具体规则。
二、适用侵权责任法第三十六条“宣誓性条 款”的情形
侵权责任法第三十六条第一款规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。在实践中，网络平台服务商在自营业务、团购业务中销售侵害他人商标权的商品，以及存在其他帮助侵权、引诱侵权行为的，依据该规定应承担侵权责任。
在自营业务的情形下，网络平台在提供服务过程中承担商品销售商的角色，例如京东自营、1 号店、唯品会等。这种情况下发生商标侵权的，则承担销售商的商标侵权责任。在“1号店”案［3］ 中，原告卡地亚国际有限公司发现被告益实多公司在其经营的名为“1号店”的网站上销售另一被告惠新公司生产的珠宝类商品时，在商品信息和发票中突出使用与原告“卡地亚”等商标完全相同的字样。法院认为，益实多公司系具有较大经营规模的专业电子商务企业，对所售商品不侵害他人商标权等合法权益应当具有较高的认知、管理能力，其在网站上发布涉案商品信息、销售涉案商品，知道或者应当知道涉案商品信息中含有侵害原告商标权的内容，具有过错。由益实多公司销售、惠新公司生产的商品信息中存在侵权内容，两被告的行为相互结合、共同作用，造成损害后果，构成共同侵权，应当承担连带责任。
在团购业务的情形下，网络平台在提供服务过程同样参与了销售的过程。在“法国公鸡 案”［4］中，被告今日都市公司经营的嘀嗒团网站为被控侵权商品提供限时团购平台，将推广产品在网页上进行发布，消费者在网上确认购买。消 费者确认参加团购后，进行网上支付，由今日都市公司收取消费者所付款项，在扣除相应技术服务费后，余款划至侵权产品销售商走秀公司账户。法院认为，被告今日都市公司从被控侵权商品这特定的团购活动中直接获得经济利益，就应当对此次团购活动中商品的商标合法性进行审查，且应当承担与销售者相同的审查义务。
关于网络平台服务商帮助侵权责任的问题， 除了商标法实施条例第七十五条规定的“为侵犯他人商标专用权提供……网络商品交易平台等， 属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件”之外，还可以参考北高指南第21条的规则， “平台服务商在提供网络服务时，教唆或者帮助网络卖家实施侵害商标权行为的，应当与网络卖家承担连带责任。”此外，北高指南第21条还就引诱侵权的问题进行了界定：“平台服务商故意以言语、推介技术支持、奖励积分、提供优惠服务等方式诱导、鼓励网络卖家实施侵害商标权行为的， 可以认定其构成教唆网络卖家实施侵权行为。”
三、适用侵权责任法第三十六条“知道条款” 的参考规则
侵权责任法第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。侵权责任法制定过程中，该条款是在参考《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对涉网络著作权侵权行为规定基础上进一步增加的，使得网络服务提供者承担责任的情形更为宽泛。实践中该条款涉及到“知道”的认定。知道包括明知和应知，关于“应知”，信息网络传播权司法解释第九条可以作为参考：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者 提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”
如何判断平台服务商“知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为？北高指南第26 条的规则更为具体：“平台服务商‘知道’网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括‘明知’和‘应知’。认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：（1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置；（2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等；（3）权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；（4）平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；（5）被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；（6）以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；（7）平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益；（8）平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为侵害他人商标权的其他因素。”北高指南第27条还进一步明确了“直接获得经济利益”的情形。这些具体规则都可以作为适用侵权责任法第三十六条“知道条款”的参考。
四、适用侵权责任法第三十六条“通知条款” 的情形与规则
侵权责任法第三十六条第二款是关于通知删除规则的条款，具体表述是“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”根据该规定，网络平台服务商在收到通知后应当采取必要措施制止侵权行为。
在广受关注的“为为网”案［5］中，原告易饰嘉公司针对App Store上提供“为为网”APP下载服务的行为提起诉讼，并将苹果公司列为共同被 告，请求赔偿人民币1亿元。法院审理认为，苹果公司在其网站上公布了有效可行的投诉途径和方 法，可供权利人就涉嫌侵犯其知识产权的应用程序进行投诉。并且，苹果公司收到原告的投诉后即进行了内部调查，且被控侵权应用程序于次日下架，然后将相关情况通知了原告。苹果公司已尽到了合理的注意义务，并采取了必要措施。原告要求苹果公司承担商标侵权责任的主张依法不能成立。
网络平台服务商一般都参考通知删除规则公布了投诉的通道，并设置了转送、反通知以及下架等处理流程，但什么样的通知才是合格通知？ 北高指南第22条针对“通知”设定了具体规则： “权利人通知平台服务商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施阻止网络卖家侵害其商标权的，应以书面形式或者平台服务商公示的方式向平台服务商发出通知。前款通知的内容应当能够使平台服务商确定被控侵权的具体情况且有理由相信存在侵害商标权的可能性较大。通知应包含以下内容：（1）权利人的姓名、有效联系方式等具体情况；（2）能够准确定位被控侵权内容的相关信息；（3）商标权权属证明及所主张的侵权事实；（4）权利人对通知内容真实性负责的声明。”
另外，网络平台服务商“采取必要措施” 应当达到何种程度，较难以把握。按照法院在衣 念诉淘宝案［6］的观点，网络平台服务商除了“删除、屏蔽、断开”被投诉侵权产品链接之外，还需要采取必要限度的措施防止侵权行为的进一步发生。另外，是否涉及商标侵权，这本身就涉及到较为复杂的专业判断，平台方一般很难具备法官审查案件的能力和水平，在一些具体的个案中容易产生分歧。例如康讯诉掌汇“应用汇”案［7］ 中，涉及到对重新上传的涉案产品应当尽到何等程度的注意义务的问题。
此外，信息网络传播权保护条例第14条至第 17条对通知、删除、转送、反通知、恢复等规则进行了明确。北高解答第12条至第16条针对权利人提交通知时是否需要提交实际交易情况的相关证据，电子商务平台经营者如何处理通知，网络卖家是否可以提交反通知，电子商务平台经营者应当如何处理反通知，如何确定错误通知或错误采取措施的法律责任等问题提供了参考规则。
五、结语
在实务中，网络平台服务商一般都设置了通知删除程序，如果涉及纠纷，网络平台服务商会尽量引导权利人通过通知删除程序处理。但是，按照侵权责任法第三十六条三个条款之间的逻辑，并非所有的情形下网络平台服务商承担责任都以权利人发出侵权通知为前提。如果网络平台服务商通过自营、团购业务方式共同实施侵权行为，或者实施帮助、引诱的共同侵权行为，权利人可以依据“宣誓性条款”直接要求承担侵权责任。如果权利人有证据证明网络平台服务商知道侵权行为存在，而未采取必要措施的，则可以依据“知道条件”要求其承担侵权责任。这两种情形下，权利人发出通知并非网络平台服务商采取必要措施的前置程序。只有在网络平台服务商不知道或不应当知道的情况下，才可能落入通知删除规则的免责范围。当然，在前述两种情况下，权利人也可以选择以通知的方式告知网络平台服务商，要求采取必要措施防止损害的扩大。但这种情况下的通知，是为了尽快争取网络平台服务商提供必要措施，以得到及时救济，此时网络平台服务商不应将“通知不合格”等作为免于侵权的抗辩理由。此外，“通知条款”中网络平台服务商承担责任的范围限于“损害的扩大部分”，而“宣誓性条款”和“知道条款”下网络平台服务商的责任范围并不限于此，这些损害赔偿范围方面的差异也是值得注意的。（杨静安）
注释 ：
［1］ 参见苏志甫：《应用程序平台经营者商标侵权行为的认定》，载《中华商标》2016年第9期第63页。
［2］ 参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任： <侵权责任法>第36条解读》，载《中国人民大学学 报》2010年第4期，第20-24页。
［3］ 参见（2012）浦民三（知）初字第330号判决书。
［4］ 参见（2012）高民终字第3969号判决书。
［5］ 参见（2014）沪高民三（知）初字第2号判决书。
［6］ 参见（2011）沪一中民五（知）终字第40号判决书。
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