以生产超薄避孕套著称的冈本株式会社推出的“003”系列避孕套，宣称厚度只有0.03毫米，然而，近日，冈本株式会社在第10类商品上注册的“0.03”商标被宣告无效，原因是缺乏商标显著性，冈本株式会社因此提起行政诉讼。近日，北京市高级人民法院对于第7034516号“0.03”商标无效行政案作出二审判决，认定冈本株式会社对于“0.03”的使用为描述性使用，原因在于，冈本株式会社在使用“0.03”时，经常将其与“最薄”“超薄”等反映诉争商标核定使用商品厚度等商品特点的词汇相结合，按照相关公众的通常认知和一般注意力，更容易将之识别为对商标特点的描述性词汇，而不易将之识别为商标。
不难看出，0.03尽管属于一个技术特征值，但在商标注册上很容易被认为缺乏显著性，所以应当避免使用；另一方面，这种特征数值在专利申请时却具有很大的意义，在特定条件下，可以找出优选方案。例如，假设某个避孕套的生产工艺被提交专利申请并获得授权，由于这种工艺较传统制造工艺完全不同，在工艺成本控制上有更大的优势，这也使得其厚度范围必须处在某个区间，例如在0.01毫米至0.05毫米之间，这些都在专利的权利要求书以及说明书中做了表述。那么，假如某个厂商看到公开的专利文件后，进行试验，结果发现其中当厚度为0.03毫米时，可以使得制造工艺的成本降到最低，而且远远小于0.01-0.05毫米之间其他的数值，例如0.015毫米、0.027毫米等。那么，此时，该厂商是否可以就0.03毫米单独提交一件专利申请并获得授权呢？笔者在下文进行具体分析。
在专利权利要求书或说明书中，为了描述某一技术特征，经常使用数值范围的形式进行限定。根据数值选取的数量是否有限，可以将数值范围分为连续型数值范围与离散型数值范围。例如，权利要求书记载某反应温度为55℃-70℃，由于可供选择的温度在这个区间事实上是无限的，各温度呈连续性变化，因此这种数值范围可以称之为连续型数值范围，前述的0.01毫米至0.05毫米之间的数值范围就属于这种类型；又如，权利要求书记载某制作工艺需要进行N（N=7,8,9,10）次淬火，由于可供选择的淬火次数的数值范围（7-10次）是有限的，彼此之间没有呈现7、7.1、7.2这种连续性变化，因此可以将其称之为离散型数值范围。
对于连续型数值范围而言，如果权利要求记载某反应温度为55℃-70℃，对于某个特征值如61℃而言，如果原权利要求书和说明书并未具体记载这一具体温度，该领域的普通技术人员无法通过阅读专利申请文件得知优选这一温度可以达到最优效果，如果选取这一数值可以实现更好的效果，有可能认为这种特征值具有专利上的新颖性和创造性，可以选出一种优选方案；但是，对于离散型数值范围而言，权利要求记载某制作工艺需要进行N（N=7,8,9,10）次淬火，而他人在看到发明方案后实验发现采用8次淬火效果最好，却不能提交新的发明专利申请，原因在于这一数值在原始专利申请文件中已有体现。
可见，采取从他人专利公开数值范围中选取特征数值是否可以形成新的技术，主要是看所选取的特征点值是否能让所属技术领域的普通技术人员能从原专利申请记载的信息中得到。假如某个厂商看到公开的专利文件后发现，厚度为0.03毫米时，可以使得制造工艺的成本降低，而且远远小于0.01毫米至0.05毫米之间其他的数值，那么，此时，他可以就0.03毫米单独提交一件专利申请并获得授权，因为这属于在连续数值范围内优选的特征值；但是，如果0.03毫米这个具体的数值在专利申请文件中（例如说明书的实施例）已经单独地、具体地出现过，那么，厂商就不能再提交新的专利申请并获得授权，因为该特征值被视为已经公开。
（袁博） |