针对流通领域商标侵权行为行政执法的新探索
〖2018/12/28 15:03:00时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：紫藤
一、宏源利得侵权行为定性的法律分析
北京宏源利得商贸有限公司(以下称宏源利得)代理的运动鞋品牌，自称亚瑟斯虎牌(该中文商标并未获得核准注册)，英文名称是TIGER SPOOR。其鞋子的鞋舌上标有TIGER SPOOR的图形商标(标识1)，销售点门头、装饰以及鞋盒上一般也带有该标识，大部分鞋子的鞋身上同时标有图形商标(标识2、标识3，其他近似标识未一一列举)。
从上述对比图中可以看出，TIGER SPOOR运动鞋鞋舌上使用的TIGER SPOOR图形商标，其主体部分与株世会社爱世克私注册的Tiger商标(引证商标1)文字组成完全相同，仅在字母的艺术变形处理上存在细微差异，整体视觉效果上近似。其鞋身部分使用的图形商标标识1、标识2分别与株世会社爱世克私注册的第5875805号虎爪图形商标(引证商标2)、第5875799号虎爪图形商标(引证商标3)图案、线条构成相同，仅在图案连接处存在细微差异，整体视觉效果近似。原北京市工商局公布的案例信息中，宏源利得系侵犯株世会社爱世克私的Tiger“等注册商标”中的“等”，即包括Tiger以及虎爪图形商标在内的其他注册商标。
除商标近似外，TIGER SPOOR的绝大部分鞋子款式均模仿株世会社爱世克私旗下鬼冢虎系列运动鞋。在执法部门对宏源利得立案查处前，百度贴吧、知乎等网络论坛以及相关网店销售链接的评论中，已有大量消费者对TIGER SPOOR是否株世会社爱世克私旗下的鬼冢虎系列产生混淆，相关媒体也对TIGER SPOOR专卖店销售山寨鬼冢虎产品的情况进行过报道。
根据《商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于商标侵权行为。
二、销售者提供侵权产品合法来源是否能免予处罚
2014年5月1日施行的《商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”第六十四条又规定善意销售者不承担赔偿责任。
新《商标法》对流通领域侵权行为进行处罚的规定与旧《商标法》有所区别。新《商标法》适当考虑销售侵权产品时不知情的善意销售者，并为其设定了免予处罚的条件：1.不知道是侵犯注册商标专用权的商品。2.能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。这两个条件必须同时满足，缺一不可。
新《商标法》的施行，对市场监管部门办理商标侵权案件，尤其是流通领域的商标侵权案件提出了更高要求。如何认定流通领域销售者是否“明知”，成为一线执法人员面临的新挑战。
通常来讲，对于销售者是否明知，可以根据客观证据予以综合认定。例如商品的进货价格、涉案商标的知名度、销售者本身的专业程度和规模、既往的查处记录或消费者投诉记录、商标权利人的主动告知情况等。对于商品的合法来源，应当按照《商标法实施条例》第七十九条的规定从严把握。
就本案而言，宏源利得作为专业从事运动休闲鞋经营的商贸公司和TIGER SPOOR品牌在京津冀等省市的区域独家代理商，应当具备高于普通消费者的认知能力，却未履行任何审查义务。宏源利得与TIGER SPOOR鞋的生产厂家泉州艾诗克诗体育用品有限公司股东和主要管理人员存在交叉，泉州艾诗克诗体育用品有限公司曾向商标局提出申请，企图在第25类鞋服商品上注册标识2、标识3，被商标局以与株世会社爱世克私上述引证商标近似为由驳回。宏源利得作为泉州艾诗克诗体育用品有限公司的关联公司，应当知晓此情况。据此，丰台工商分局认定，宏源利得不具备《商标法》第六十条第二款中规定的免责情形。
另外，根据商标权利人掌握的情况，宏源利得的分销商及其股东本人(系个体工商户)因为侵犯Asics上述商标专用权，在此前已被北京、天津的执法部门查处过。
因此，假如销售者明知故犯，即便能够提供侵权产品合法来源，也不能免予处罚。相反，这也许恰恰是宏源利得被从重处罚的原因之一。
三、罚款数额处罚是否适当
经调查核实，宏源利得违法经营额高达1115万余元。这既包括其已销售部分的所得货款614万余元，也包括宏源利得以及由其供货的分销商库存的尚未销售的TIGER SPOOR运动鞋。此外，宏源利得存在其他严重情节。
《商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款……对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”因此，执法机关按照宏源利得的违法经营额，对其处以5倍罚款，完全符合法律规定。
四、对未来知识产权保护工作的借鉴意义
宏源利得侵犯Tiger商标案，是北京工商部门落实原国家工商总局2017年开展打击商标侵权溯源专项行动的成果之一，入选“打击侵犯商标专用权和制售假冒伪劣商品”十大案例实至名归，具有标杆和指导意义。丰台工商分局在查办案件过程中，逐条查证其销售记录，对明知还故意销售侵权产品的销售者从严、从重处罚，对市场上同类型“傍名牌”的不法商家具有震慑和警告意义。
同时，办案机构在案件查办过程中，在程序等方面有所创新，为同类型案件的处理积累了宝贵经验。一是落实总局溯源行动要求，突破对单件商标侵权违法案件进行查处的规定，在请示上级工商部门同意后，对宏源利得供货的遍布北京10个区的24个销售网点深度挖掘、逐一溯源，最后集中对总供货商进行处理。二是根据商标权利人株世会社爱世克私提供的证据，经调查核实和质证后，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，在认定商标近似和处罚时，对权利人涉案商标的知名度予以综合考虑，定性准确，过罚相当。
近年来，假冒或侵权他人注册商标涉案金额高达数千万元、上亿元的案件屡屡见诸报端，但被罚款百万元、千万元的案例并不多见。执法力度不大，也是中国知识产权保护工作屡被西方媒体指责的原因之一。
党的十八大以来，习近平总书记、李克强总理多次在公开场合表态，要加强知识产权保护，严惩侵犯知识产权行为。仅2018年，习近平总书记就先后在博鳌论坛、“一带一路”知识产权高级别会议、进博会的开幕式主旨演讲或致辞中，强调“加大知识产权侵权违法行为惩治力度”“依法保护所有企业知识产权，营造良好营商环境和创新环境”“坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为”。李克强总理也在出席中欧企业家圆桌会议、达沃斯论坛、“16”圆桌对话会等国际性会议或论坛时表示，“将采取更严格的知识产权保护制度”“进一步加大知识产权保护力度”“对侵犯知识产权者要加大加倍惩罚，对恶意侵犯知识产权者要重罚直至倾家荡产”。从习近平总书记、李克强总理铿锵有力、掷地有声的表态中，可以看到中国政府对知识产权保护工作的态度，充分彰显中国政府的担当与自信。此次公布的对宏源利得处以5587万余元罚款的案例，彰显出我国平等保护国外商标权利人的实践，既符合法律规定和国家知识产权战略要求，也顺应中国扩大开放和融入经济全球化的时代需要。加强知识产权保护是必然趋势，相信侵权者一定会受到重罚，合法经营的商标权利人定能受到更强有力的保护。
（罗亚菲 肖宴明）
