Louboutin的“使用在鞋底位置的红色”（潘通色号18.1663TP）国际商标早在2010年就已获得了国际注册（注册号G1031242）。不过，“使用在鞋底位置的红色”商标在中国的可注册性问题一直困扰着Louboutin。在商标局及商评委驳回该商标在中国的领土延伸保护申请后，该案进入行政诉讼阶段。
针对该案北京知识产权法院一审判决撤销商评委被诉决定后，Louboutin与商评委双双向北京市高级人民法院提起了上诉。
日前，北京市高级人民法院针对该案作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
二审判决认为，被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。商评委应当根据二审法院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。Louboutin的部分上诉理由成立，对其在纠正原审判决错误的基础上维持原审判决结论的上诉请求，二审法院予以支持。
据悉，二审判决在纠正原审判决和被诉决定在事实认定方面存在错误的基础上，创新性地认定限定使用位置的单一颜色商标可以在中国受到保护，这在中国商标保护历史上尚属首次。
既往案情简介
2010年，Louboutin本人申请在中国领土延伸保护G1031242号“使用在鞋底位置的红色”商标。2010年10月，国家工商行政管理总局商标局作出《商标国际注册驳回通知书》，根据《商标法》第十一条第一款第（三）项，认为“使用在鞋底位置的红色”商标缺乏显著性，驳回了该商标的领土延伸保护申请。
Louboutin于是向商评委申请复审。2015年1月22日，商评委作出《关于国际注册第G1031242号图形商标驳回复审决定书》（商评字［2015］第8356号），认为申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标识加以认知，缺乏商标应有的显著性，申请人提交的证据亦尚不足以证明申请商标整体标识在指定使用商品上，经其实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性，因而驳回了该商标在中国的领土延伸保护申请。
在遭到商标局和商评委的一再驳回后，Louboutin于2015年2月就商评委该决定诉诸北京知识产权法院。Louboutin主张商评委错误认定了“使用在鞋底位置的红色”商标的构成要素和请求保护的范围，商标申请注册的范围为“女士高跟鞋底位置的红色”；该商标属于颜色与位置结合的商标，具有固有显著性；“使用在鞋底位置的红色”商标的大量商业宣传和使用，进一步增强了其显著性。
2017年12月20日，北京知识产权法院经审理后作出判决，撤销了商评委决定。在北京知识产权法院看来，该案诉争商标应当属于三维标志，“表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，商评委认为诉争商标属于图形商标认定有误。
然而，这一判决并没有终结“使用在鞋底位置的红色”商标的争议，Louboutin与商评委双双提起上诉。虽然对判决结果表示支持，但Louboutin仍旧表示应在维持一审判决结果的同时纠正一审判决中关于商标定性的错误——Louboutin认为，“使用在鞋底位置的红色”商标并不应算作三维标志，更不能简单地说是图形商标，而是一件《商标法》并未列举出来的、由位置和颜色要素组合而成的新类型商标。
商评委则在上诉状中称，其将申请商标认定为图形商标并无错误，因此请求撤销一审判决，维持商评委驳回复审决定。
二审判决认为
二审法院经审理认为，该案申请商标系Louboutin申请在中国获得领土延伸保护的商标国际注册申请，根据商标法实施条例第四十四条的规定，其审查的对象应当根据世界知识产权组织对该商标的公告加以确定。该案中，Louboutin提交了《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》，该文件由世界知识产权组织公告，商评委对此亦不持异议，因此，申请商标的商标标志及其具体构成要素应当根据《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》记载的内容加以确定。
原审阶段，根据百嘉翻译公司提供的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》中文译文，申请商标“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红鞋底（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”。在世界知识产权组织上述公告文件中明确记载高跟鞋外形不属于商标一部分的情况下，即不应将该高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围。被诉决定认为“申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”，与上述公告文件所限定的内容明显不符，违反了商标法实施条例第四十四条的规定，属于审查对象错误。原审判决对商评委的上述错误未予纠正，并进而认为申请商标标志“包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成”，“虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，亦属于对申请商标审查对象的认定错误，二审法院对此一并予以纠正。
虽然在Louboutin提交给商评委的《驳回商标注册申请复审申请书》首页中载明“商标：图形”，但申请书的正文及附件以及其后Louboutin补充提交的相关文件中，Louboutin均以申请商标图样指代该商标，并突出强调“红底鞋”或“红鞋底”，因此，不能认定Louboutin对商评委将申请商标确定为图形商标不持异议。而且，以世界知识产权组织国际公告的相关内容进行审查，亦是商评委负有的法定职责，不应以当事人不持异议就变更审查的对象。因此，商评委有关其将申请商标认定为图形商标的事实并无错误且Louboutin在复审申请书中亦予以认可的上诉理由缺乏事实和法律依据，二审法院对此不予支持。
本案二审过程中，百嘉翻译公司出具书面说明，将其对《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》相关中文译文的错误予以了更正，因此，本院亦根据更正后的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》中文译文确定申请商标的商标标志及其构成要素。根据更正后的中文译文，申请商标由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，即申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。原审判决虽然亦存在相同错误，但其判决撤销被诉决定的裁判结论正确，因此，二审法院在纠正原审判决相关错误的基础上对其裁判结论予以维持。
该案中，申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，虽然商评委仅援引商标法第十一条第一款第（三）项的规定以申请商标缺乏显著特征为由作出了本案被诉决定，但显著特征判断的逻辑前提是申请商标标志具有作为商标注册的可能性，属于商标法允许的可以作为商标注册的标志。商标法第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”均可以作为商标注册。虽然该案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商评委亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志，因此，商评委在重审过程中，应当结合Louboutin在评审程序和本案一、二审诉讼过程提交的相关证据，重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，在商评委尚未基于正确的审查对象作出申请商标是否具备显著特征认定的情况下，二审法院在该案中暂不直接予以评述。
综上，原审判决和被诉决定在事实认定方面存在错误，二审法院予以纠正。商评委应当根据本院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。Louboutin的部分上诉理由成立，对其在纠正原审判决错误的基础上维持原审判决结论的上诉请求，二审法院予以支持。商评委的上诉理由缺乏事实依据，对其撤销原审判决的上诉请求，二审法院不予支持。
据此，北京市高级人民法院作出上述判决。
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中华人民共和国
北京市高级人民法院
行政判决书
（2018）京行终2631号
上诉人（原审原告）克里斯提·鲁布托（CHRISTIAN LOUBOUTIN）
委托代理人徐静，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人刘宇欣，女，汉族北京市金杜律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人克里斯提·鲁布托、上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3648号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理本案后依法组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人克里斯提·鲁布托的委托代理人徐静、刘宇欣，上诉人商标评审委员会的委托代理人高尚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：克里斯提·鲁布托
2.申请号：国际注册第1031242号
3.领土延伸保护申请日期：2010年4月15日
4.基础注册日：2007年11月15日
5.标志：
6.指定使用商品（第25类）：女高跟鞋。
二、被诉决定：商评字［2015］第8356号《关于国际注册第1031242号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年1月22日。
该决定认定：申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成,指定使用在女高跟鞋商品上,相关公众不易将其作为区分商品来源的标志加以认知,缺乏商标应有的显著性。克里斯提·鲁布托提交的证据尚不足以证明申请商标整体标志在指定使用商品上，经其实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性。申请商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项规定之情形。商标确权审查遵循地域原则，克里斯提·鲁布托所述其他商标域外注册的情况不能成为准予本案申请商标初步审定之依据。依照商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在第25类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
三、其他事实
2010年10月，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标国际注册驳回通知书》，根据商标法第十一条第一款第（三）项的规定，商标局决定：驳回申请商标的国际注册申请。
在法定期限内，克里斯提·鲁布托向商标评审委员会提出复审申请。
克里斯提·鲁布托原审诉讼中提交的由北京百嘉翻译服务有限公司（简称百嘉翻译公司）提供中文译文的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》载明：“该商标由图样显示的红鞋底（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”。
在原审诉讼过程中，克里斯提·鲁布托提交了申请商标指定使用商品的商业宣传、销售等证据材料，以及申请商标在其他国家获得注册的证据，用以证明申请商标经过克里斯提·鲁布托大力宣传和使用，已经与其建立了唯一对应关系，具有显著性。
北京知识产权法院认为：申请商标申请图样包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成，商标标志应当以图样的整体为准。根据克里斯提·鲁布托提交的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》所记载的内容并结合克里斯提·鲁布托提交的使用证据，克里斯提·鲁布托使用虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色。被诉决定关于申请商标属于图形商标的认定有误。克里斯提·鲁布托提交的与商标图样一致的商业宣传、销售等使用证据应当作为今后判断该三维标志是否具有显著特征的证据加以进一步分析和认定。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出驳回复审决定。
克里斯提·鲁布托不服原审判决，向本院提起上诉，请求在依法纠正原审判决事实认定和理由错误的基础上，维持原审判决。其主要上诉理由是：一、原审判决错误理解了申请商标的构成要素以及保护范围。申请商标为商标国际注册申请延伸至中国，其申请信息以国际注册申请中的内容为准。国际注册申请的商标图样以及商标说明等既是当事人对于商标构成要素以及保护范围的基本陈述，也是商标审查机构据以审查的依据。申请商标的申请文件已经示明：申请商标是由商品下鞋底位置使用的特定红色（潘通色号：18.1663TP）组成，而图样中虚线勾勒的高跟鞋形状、高跟鞋下鞋底的形状均不是申请商标的组成部分。商标图样中虚线部分用于指示位置，虚线勾勒的轮廓不构成商标的组成部分已经为包括《商标审查与审理标准》、中华人民共和国最高人民法院（简称最高人民法院）相关在先判决在内的中国商标审查及司法实践认可。因此，无论根据申请商标申请文件的记载，还是商标局、商标评审委员会的既有评审规则，以及司法实践的在先判例，都均可明确排除高跟鞋外形作为商标的组成部分。原审判决有关商标构成的相关认定存在事实认定错误，依法应予纠正。二、在正确理解商标申请范围的基础上，申请商标不应认定为“三维标志”。根据申请商标详细信息中的描述和克里斯提·鲁布托实际使用的情况，本案申请商标属于商标法未明确列举的其他类型标志，而非三维标志。1、商标法对于可注册商标标志系采取非穷尽式列举，对于在中国可注册的商标标志不应当以明确列举的类型为限。2、申请商标是可识别的标志，但不属于商标法第八条明确列举的任何一种商标类型，更非三维标志。《商标审查与审理标准》第四部分“立体商标审查标准”将立体商标解释为“仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标”，并提出“立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志”。由此可见，可能作为立体商标注册的三维标志指某种空间几何体，如商品本身的形状或商品的包装，但申请商标这种“位置颜色”的组合标志不应被理解为三维标志。3、2013年商标法修改所体现的立法态度也支持本案申请商标这种非传统类型商标的注册。4、即使囿于商标法现行列举的商标类型，将申请商标归于三维标志，也应当准确理解申请商标的构成要素和保护范围，高跟鞋外形也不构成三维标志的一部分，不属于申请商标的构成要素。三、申请商标可以区分商品来源，具有显著性，符合商标注册的条件。1、申请商标具有固有显著性。在克里斯提·鲁布托在下鞋底位置使用红色之前，没有女性设计师真正关注鞋底的颜色设计，即使到现在，高跟鞋商品的下鞋底使用的颜色仍多是棕色、米黄色或黑色等皮革原色，原因在于皮革原色可以衬托鞋面设计，不会分散消费者的注意力，更容易使整个商品的色彩平衡。克里斯提·鲁布托开创性地使用了具有鲜明特色的红色作为鞋底颜色，且持续将在鞋底位置使用的红色作为品牌商标使用。申请商标与行业中的通用下鞋底颜色明显不同，因此，申请商标本身具备可区分其他经营者同类产品的显著特征。对于高跟鞋商品，鞋底是生产商惯常标注商标的位置。如此显著的标志又处于惯常标注商标的位置，相关公众在面对克里斯提·鲁布托的鞋底红色标志时会将其认知为商标。2、即使不考虑固有显著性，经过克里斯提·鲁布托及其关联公司的商业使用和宣传推广，申请商标也已经与克里斯提·鲁布托产生了稳定的唯一对应关系，申请商标经过使用获得了显著性。3、申请商标在其他国家获得商标注册和司法保护、甚至被认定为驰名商标的记录，也能够佐证申请商标具有显著性。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：克里斯提·鲁布托提交的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》载明：“该商标由图样显示的红鞋底（潘通号18.1663TIP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，因此，商标评审委员会将申请商标认定为图形商标的事实并无错误，且克里斯提·鲁布托在复审申请书中对申请商标为图形商标的事实亦予以认可。
本院经审理查明：申请商标最初指定使用的商品为“女鞋”，后克里斯提·鲁布托提交商品和服务列表限缩申请，将申请商标指定使用的商品限缩为“女士高跟鞋”。
克里斯提·鲁布托2010年12月15日向商标评审委员会提交的《驳回商标注册申请复审申请书》首页载明：“商标：图形”，“申请号/国际注册号：G1031242”，但在该复审申请书正文中，克里斯提·鲁布托始终以申请商标的图样指代该商标，并在“申请人及申请商标”中提出“红底鞋是克里斯提·鲁布托（Christian Louboutin）的招牌标识，凸显女性的柔媚、美丽和不张扬的成熟性感。……自1992年申请人首次把艳丽的红色用在自己的作品上，红色鞋底便成为申请人作品标志，被时尚名流们所追捧。”克里斯提·鲁布托向商标评审委员会提交的附件一《世界知识产权组织商标局国际注册记录》中文译文中载明：“商标描述：该商标由红色（国际色卡号18.1663TP）适用于鞋底的代表性（鞋的轮廓是不是该商标，仅用于说明它的一部分）所示”（本院注：原文抄录）
在2011年3月15日，克里斯提·鲁布托向商标评审委员会提交的《补送商标驳回复审资料》中，克里斯提·鲁布托亦以申请商标的图样指代该商标，并主张“自1992年申请人创作其Christian Louboutin品牌鞋子以来，申请人一直在其旗下的所有鞋履产品上使用猩红色作为其标识，经过了近20年的使用，已经具有了显著性。正如申请人在其《驳回复审》申请书中所提及的，在搜索引擎谷歌和百度上以红鞋底（本院注：以下划线并加粗显示）作为检索条件进行的检索，几乎所有的搜索结果全部指向申请人Christian Louboutin。”
经查，在商标评审阶段，克里斯提·鲁布托提交了下列证据（部分证据有重叠）：
1、互联网搜索结果，用以证明克里斯提·鲁布托及申请商标在女鞋制造业及时尚界具有极高知名度；
2、从商标局网站上摘录的本案申请商标详细信息 书，用以证明克里斯提·鲁布托拥有其相关商标的商标专用权且已延伸至中国保护；
3、克里斯提·鲁布托及其商品在全球媒体、报刊、杂志上的报道及中文简译，用以证明申请商标经克里斯提·鲁布托长期的宣传使用已经具有显著性。
4、克里斯提·鲁布托的商品在中国的销售记录及中文简译；
5、侵权人使用的包含red sole的侵权域名列表；
6、NET-A-PORTER（全球奢侈品网上专卖店）主席和创始人娜塔莉·马斯内以及著名时尚编辑出娜塔莉·西奥出具的证明函；
7、申请商标在多个国家注册证复印件以及中文简译，用以证明申请商标在多个国家已经获得注册；
8、世界知识产权组织仲裁与调解中心关于侵权域名争议的裁定，用以证明由于克里斯提·鲁布托的商标具有较高知名度和一定影响力，克里斯提·鲁布托的商标及域名权利多次受到不法侵权；
9、法国巴黎法院的判决书；
10、克里斯提·鲁布托全球维权记录；
11、申请商标在世界范围内的注册清单及部分商标注册证明复印件，用以证明申请商标具有应有的显著性，应予核准注册；
12、俄罗斯联邦和法国相关机构针对申请商标作出的驳回复审裁定书及其摘要翻译；
13、申请商标修改商品申请表复印件，用以证明申请商标的指定商品已经修改为“女士高跟鞋”，申请商标用在该指定商品上，具有独特的设计，有助于消费者识别商品来源，具有显著性；
14、网页搜索结果摘录，用以证明申请商标在相关公众中具有极高的知名度；
15、从商标局网站上摘录的国际注册第902955号商标详细信息，用以证明与申请商标关联的商标已获准注册；
16、克里斯提·鲁布托及其商品在全球媒体、报刊、杂志上的报道及中文简译，用以证明经过长期、大量的宣传和使用，申请商标已经具有作为商标注册和使用的显著性，可以达到区分商品来源的作用；
17、克里斯提·鲁布托的商品在中国的销售记录及中文简译，用以证明使用申请商标的商品在中国销量可观；
18、侵权人使用的包含red sole的侵权域名列表 书，用以证明申请商标的受保护记录；
19、NET-A-PORTER（全球奢侈品网上专卖店）主席和创始人娜塔莉·马斯内以及著名时尚编辑出具的证明函，用以证明申请商标可起到区分商品来源的作用，与克里斯提·鲁布托形成一一对应的关系，具有显著性。
20、申请商标在多个国家注册证复印件以及中文简译，用以证明申请商标在多个国家获准注册，其显著性已获认可；
21、WIPO仲裁与调解中心关于侵权域名争议的裁定，用以证明申请商标获得保护的记录；
22、法国巴黎法院判决书 ，用以证明申请商标的显著性已经获得巴黎法院的认可；
23、克里斯提·鲁布托全球维权记录，用以证明申请商标的维权与受保护记录；
24、申请商标在世界范围内的注册清单及部分商标注册证明复印件，用以证明申请商标具有应有的显著性，应予核准注册；
25、俄罗斯联邦和法国相关机构针对申请商标作出的驳回复审裁定书及其摘要翻译；
26、申请商标修改商品申请表复印件，用以证明申请商标的指定商品已经修改为“女士高跟鞋”，申请商标用在该指定商品上，具有独特的设计，有助于消费者识别商品来源，具有显著性；
27、国际商标协会（INTA）作为其他法院的临时法律顾问而出具的简要声明，用以证明国际商标协会认可申请商标的显著性；
28、由世界知识产权组织出具的申请商标修改商品核准通知复印件及翻译，用以证明申请商标的指定商品已经修改为“女士高跟鞋”，申请商标用在该指定商品上，具有独特的设计，有助于消费者识别商品来源，具有显著性。
原审诉讼期间，克里斯提·鲁布托向法院补充提交了下列证据：
1、中华人民共和国国家图书馆（简称国家图书馆）2015-NLC-JSZM-0446号检索报告节选，用以证明媒体报道（文字）中显示相关公众通常以“红鞋底”或“红底鞋”指代克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，申请商标已经成为相关公众识别产品来源的标识，具有较强的显著性；
2；国家图书馆2015-NLC-GCZM-0417号文献复制证明节选，用以证明第三方媒体杂志的广告及介绍文章中（图片以及文字）均会突出申请商标的红色鞋底设计，申请商标已经成为相关公众识别产品来源的标识，具有较强的显著性；
3、国家图书馆2015-NLC-GCZM-0417号文献复制证明节选，用以证明在国内公开发行的时尚类杂志上持续、大量刊载有介绍克里斯提·鲁布托女士高跟鞋产品的文章以及图片均突出了“红鞋底”特征，申请商标在相关公众中具有较高的知名度和显著性；
4、北京市方圆公证处（2015）京方圆内经证字第28455号公证书节选，用以证明以“红底鞋”或“红鞋底”作为关键词在搜索引擎、论坛及时尚类网站中，均指代克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，申请商标已经成为相关公众识别产品来源的标识，具有较强的显著性；
5、《鞋的时尚史》、《经典名鞋大图鉴等》公开出版物对克里斯提·鲁布托产品介绍节选，用以证明在介绍高跟鞋的书籍等公开出版物的介绍中均以“红鞋底”、“红底鞋”等指代克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，证明涉案商标申请已经成为相关公众识别产品来源的标识，具有较强的显著性；
6、国内知名时尚杂志编辑的证明，用以证明行业内通常以红色鞋底设计作为识别克里斯提·鲁布托产品的标识，申请商标已经具有了较高知名度和显著性；
7、北京市方圆公证处（2015）京方圆内经证字第28455号公证书节选，用以证明公开发行或通过信息网络传播的影视作品中大量出现克里斯提·鲁布托的产品及涉案商标申请，申请商标已经具有了较高知名度和显著性；
8、《鞋的时尚史》对高跟鞋产品介绍内容节选，用以证明高跟鞋的鞋底颜色设计通常采取皮质原色等，仅有克里斯提·鲁布托的产品采用了红色的设计，申请商标具有较强的显著性；
9、克里斯提·鲁布托门店照片，用以证明克里斯提·鲁布托在中国北京、上海、成都、沈阳开设了门店，店内商品摆放设计均突出涉案商标申请的红色鞋底设计。
10、克里斯提·鲁布托产品订单及翻译件，用以证明克里斯提·鲁布托通过经销商和自设旗舰店的方式在中国持续销售“红底鞋”商品；
11、克里斯提·鲁布托宣传材料，用以证明克里斯提·鲁布托在中国众多时尚杂志上对红底鞋进行宣传，并突出涉案商标申请的红色鞋底设计；
12、克里斯提·鲁布托维权记录，用以证明克里斯提·鲁布托为保护申请商标，不遗余力地在全国范围打击假冒红底高跟鞋产品；
13、国家图书馆2015-NLC-JSZM-0446号检索报告节选，用以证明中国大量媒体报道证明克里斯提·鲁布托商品在中国具有较高知名度；
14、最高人民法院（2012）知行字第68号行政裁定书，用以证明最高人民法院在审查涉案位置商标申请时并未将虚线部分考虑在内，同时还认定了位置商标显著性的审查方法，申请商标的审查应当遵循该案所确定的规则；
15、中华人民共和国上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书，用以证明中国法院对于位置装潢已有司法保护的先例，该案中对于位置装潢特有性的认定对于本案位置商标显著性的认定具有参考价值；
16、国家图书馆2016-NLC-JSZM-0336号检索报告节选，用以证明媒体报道（文字）显示相关公众通常以“红鞋底”或“红底鞋”指代克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，证明申请商标已经成为相关公众识别产品来源的标识，具有较强的显著性；
17、2014年8月以来时尚媒体对克里斯提·鲁布托及其产品的宣传报道，用以证明时尚媒体通过杂志、互联网等渠道持续大量地宣传、介绍克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，并突出红色鞋底设计，证明申请商标已经成为相关公众识别产品来源的标识，具有较强的显著性；
18、克里斯提·鲁布托在北京、上海举行的宣传推广活动照片及相关报道，用以证明克里斯提·鲁布托通过在北京、上海举办活动宣传推广克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，有诸多知名时尚人士参与并受到媒体关注报道，证明申请商标在相关公众中具有较高显著性和知名度；
19、北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字第07126号公证书节选，用以证明相关论坛及时尚类网站中多使用“红底鞋”指代克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，证明申请商标已经成为相关公众识别产品来源的标识，具有较强的显著性和较高的知名度；
20、北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字第07126号公证书节选，用以证明公开发行或通过信息网络传播的影视作品中大量出现克里斯提·鲁布托的产品及申请商标，申请商标已经具有了较高知名度和显著性；
21、兰步婷上海贸易有限公司、分公司营业执照及各门店照片，用以证明克里斯提·鲁布托于2011年8月8日注册了兰步婷上海贸易有限公司，在中国境内销售推广克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，并在北京、上海、成都、沈阳设立了五家分公司经营管理五家旗舰店，具有较大的销售规模；
22、克里斯提·鲁布托公司与兰步婷上海贸易有限公司签订的商标许可协议，用以证明兰步婷上海贸易有限公司接受克里斯提·鲁布托公司的授权在中国境内使用与克里斯提·鲁布托女士高跟鞋产品相关的注册商标；
23、兰步婷上海贸易有限公司及成都分公司2011-2015年度审计报告，用以证明兰步婷上海贸易有限公司管理克里斯提·鲁布托在中国境内的旗舰店，其中克里斯提·鲁布托女士高跟鞋产品的销售收入较高并持续增长；
24、克里斯提·鲁布托维权记录，用以证明克里斯提·鲁布托在中国境内投入大量人力物力、通过刑事及工商查处程序打击使用申请商标的假冒产品；
25、上海市东方公证处（2016）沪东证经字第6489号公证书，用以证明大量媒体报道对中国知名女星穿着红底鞋的情况进行介绍，其中很多报道使用“红底鞋”直接指代克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，申请商标已经取得了较强的显著性，在中国相关公众中已经具备了较高的知名度；
26、连卡佛销售情况证明 书证，用以证明克里斯提·鲁布托的经销商连卡佛百货自2006年至2016年持续大量销售克里斯提·鲁布托的“红底鞋”产品。
本案二审期间，克里斯提·鲁布托补充提交了下列证据：
1、2016年5月以来媒体对克里斯提·鲁布托及红色鞋底商标的网络宣传报道，用以证明网络媒体、相关公众持续大量介绍、关注克里斯提·鲁布托的女士高跟鞋产品，并且在报道、微博中大量使用突出红色鞋底设计的图片，将红色鞋底作为克里斯提·鲁布托商品的特有标志，申请商标已经成为相关公众识别商品来源的标志，具有较强的显著性；
2、2016年5月以来微博中对克里斯提·鲁布托及红色鞋底商标的讨论和报道；
3、国家图书馆2018-NLC-GCZM-0720号文献复制证明，用以证明国内公开发行的时尚类杂志持续、大量刊载介绍克里斯提·鲁布托女士高跟鞋商品的文章，文字介绍或图片中均突出“红色鞋底”标志，申请商标在已经具有较高的显著性和知名度；
4、《鲁布托高跟鞋的秘密》，用以证明相关纪录片说明红色鞋底为克里斯提·鲁布托原创，红色鞋底被认为是克里斯提·鲁布托高跟鞋商品的特有标志，通过广泛传播的纪录片，增强了相关公众对红色鞋底与克里斯提·鲁布托之间唯一对应关系的认识，申请商标具有较高的显著性和知名度；
5、爱奇艺网站上的《红底鞋之父——这样的超性感的高跟鞋你也值得有》视听资料；
6、《我最好朋友的婚礼》影片中出现了克里斯提·鲁布托女士高跟鞋商品、克里斯提·鲁布托本人及克里斯提·鲁布托专卖店的镜头，并给了克里斯提·鲁布托高跟鞋的红色鞋底特写，证明红色鞋底是克里斯提·鲁布托女士高跟鞋商品的独特的显著特征，申请商标具有较高显著性和知名度；
7、兰步婷上海贸易有限公司ChristianLouboutin女鞋（红底鞋）销售收入专项报告，用以证明兰步婷上海贸易有限公司管理克里斯提·鲁布托在中国境内的旗舰店，其中克里斯提·鲁布托女士高跟鞋产品的销售收入较高且呈增长趋势；
8、国家图书馆2018-NCL-JSZM-0826检索报告，用以证明2016年5月以来各杂志、报刊等平面媒体在对克里斯提·鲁布托及红色鞋底商标的报道中，将申请商标称为“红底鞋”，并且将红色鞋底认定为克里斯提·鲁布托品牌的标志，相关公众认为红色鞋底商标具有商标的识别作用，是克里斯提·鲁布托的识别性标志。
另查，2018年12月11日，百嘉翻译公司向本院出具《关于<世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息>译文的说明》，其内容为：
“我司出具的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》译文中‘商标所主张颜色信息’一项应翻译为‘红色-潘通号：18.1663TP。该商标由图样中显示的用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）’（对应原文为‘Red – Pantone number 18.1663TP. The mark consists of the colour red(Pantone No. 18.1663TP) applied to the sole of a shoe as shown in therepresentation (the outline of the sole is not part of the mark but is intendedonly to show the placement of the mark.)’）；‘商标描述‘一项应翻译为‘该商标由图样中显示的用于鞋底的红色（潘通号18.1663TIP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）’（对应原文为‘The mark consists of the colour red (Pantone No. 18.1663TP) appliedto the sole of a shoe as shown in the representation (the outline of the soleis not part of the mark it is for illustration only.)’）。本说明附有《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》译文一份。我司原翻译有不准确之处，上述文件的译文应以本说明及本说明所附译文为准。”
原审判决认定的其他事实清楚，且有申请商标的商标档案、《商标国际注册驳回通知书》、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第四十四条规定：“世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告，商标局不再另行公告。”
本案申请商标系克里斯提·鲁布托申请在中国获得领土延伸保护的商标国际注册申请，根据商标法实施条例第四十四条的规定，其审查的对象应当根据世界知识产权组织对该商标的公告加以确定。本案中，克里斯提·鲁布托提交了《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》，该文件由世界知识产权组织公告，商标评审委员会对此亦不持异议，因此，申请商标的商标标志及其具体构成要素应当根据《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》记载的内容加以确定。
原审阶段，根据百嘉翻译公司提供的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》中文译文，申请商标“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红鞋底（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”。在世界知识产权组织上述公告文件中明确记载高跟鞋外形不属于商标一部分的情况下，即不应将该高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围。被诉决定认为“申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”，与上述公告文件所限定的内容明显不符，违反了商标法实施条例第四十四条的规定，属于审查对象错误。原审判决对商标评审委员会的上述错误未予纠正，并进而认为申请商标标志“包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成”，“虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，亦属于对申请商标审查对象的认定错误，本院对此一并予以纠正。
虽然在克里斯提·鲁布托提交给商标评审委员会的《驳回商标注册申请复审申请书》首页中载明“商标：图形”，但申请书的正文及附件以及其后克里斯提·鲁布托补充提交的相关文件中，克里斯提·鲁布托均以申请商标图样指代该商标，并突出强调“红底鞋”或“红鞋底”，因此，不能认定克里斯提·鲁布托对商标评审委员会将申请商标确定为图形商标不持异议。而且，以世界知识产权组织国际公告的相关内容进行审查，亦是商标评审委员会负有的法定职责，不应以当事人不持异议就变更审查的对象。因此，商标评审委员会有关其将申请商标认定为图形商标的事实并无错误且克里斯提·鲁布托在复审申请书中亦予以认可的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
本案二审过程中，百嘉翻译公司出具书面说明，将其对《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》相关中文译文的错误予以了更正，因此，本院亦根据更正后的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》中文译文确定申请商标的商标标志及其构成要素。根据更正后的中文译文，申请商标由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，即申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。原审判决虽然亦存在相同错误，但其判决撤销被诉决定的裁判结论正确，因此，本院在纠正原审判决相关错误的基础上对其裁判结论予以维持。
本案中，申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，虽然商标评审委员会仅援引商标法第十一条第一款第（三）项的规定以申请商标缺乏显著特征为由作出了本案被诉决定，但显著特征判断的逻辑前提是申请商标标志具有作为商标注册的可能性，属于商标法允许的可以作为商标注册的标志。商标法第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”均可以作为商标注册。虽然本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志，因此，商标评审委员会在重审过程中，应当结合克里斯提·鲁布托在评审程序和本案一、二审诉讼过程提交的相关证据，重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，在商标评审委员会尚未基于正确的审查对象作出申请商标是否具备显著特征认定的情况下，本院在本案中暂不直接予以评述。
综上，原审判决和被诉决定在事实认定方面存在错误，本院予以纠正。商标评审委员会应当根据本院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。克里斯提·鲁布托的部分上诉理由成立，对其在纠正原审判决错误的基础上维持原审判决结论的上诉请求，本院予以支持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实依据，对其撤销原审判决的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 波
审 判 员 俞惠斌
审 判 员 苏志甫
二○一八年十二月二十四日
本件与原本核对无异
书 记 员 金萌萌
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