“任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”这是最高人民法院在歌力思案［1］中确立的规则。近年来，各地法院对商标权滥用行为加大了打击力度，出现了不少典型案件，比如优衣库案［2］、比特TELEMATRIX案［3］、确美同案［4］等等。
这些案件中，从诉因上看，一类是将商标权滥用作为侵权抗辩事由，如歌力思案、优衣库案、爱这城案［5］；另一类是将商标权滥用作为侵权行为或不正当竞争行为提起诉讼，如比特TELEMATRIX案、确美同案、CPU案［6］。在针对商标权滥用行为主动维权的后一类案件中，又出现了不同的案由，如比特TELEMATRIX案的案由是“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”；而CPU案中，由于被控行为不仅包括恶意提起知识产权诉讼，还包括恶意投诉和申请查封行为，故该案合并了两个案由，即“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷与侵权责任纠纷”；确美同案则采取了两步走的方式，原告同时发起了确认不侵权之诉和不正当竞争之诉，在请求确认原告在涉案产品上使用涉案标识不侵犯被告涉案商标权的同时，请求判令被告停止恶意侵权投诉、侵权警告等不正当竞争行为。
事实上，正当商标权人（指权利的取得具备正当性的商标权人）在行使其商标权的过程中，亦可能会出现超过必要限度的情况。比如商标权人对其认为近似但被法院判定不近似的商标提出侵权之诉，比如对在非类似商品上使用他人已注册驰名商标但被法院认定未损害商标权人合法权利的行为提出侵权之诉，比如对构成描述性使用、指示性使用的行为提出侵权之诉，等等。而这些权利行使行为也会对被诉侵权者造成困扰和经济上的负担，但此种行为通常并不会认为是权利滥用。这是因为，商标权禁用范围的边界是相对模糊的，是各案不同的，也是有弹性的。要求商标权人准确界定其权利保护范围并在相应范围内行使权利，并不合理也难以实现。当然，正当权利人如果被证明因为某种非正当目的行使其商标权，或行使商标权明显超过必要限度，并损害他人利益的，亦不排除属于商标权滥用的范围。
但是，笔者今天要讨论的商标权滥用，指的是商标权的取得即存在某种非正当性或者是恶意取得，并存在行使商标权给他人造成损害的行为。与正当权利人出于非正当目的行使商标权或行使商标权明显超过必要限度可能构成商标权滥用不同，非正当权利人行使商标权的行为本身往往并不越界，这也是一些案件中法院认为商标权人不构成侵权或不正当竞争行为的理由。如山东法院审理的比特TELEMATRIX案中，两审法院均认定：比特公司向立德公司提起诉讼或向工商机关申请采取扣押等措施时，比特公司商标权仍在有效期内，现有证据尚不足以证明比特公司当时已经知道其商标已被申请撤销及其商标将被商评委裁定撤销的事实，比特公司采取的上述措施不属于以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉的情形，比特公司当时的主观状态难谓恶意。所以，比特公司的行为不构成恶意提起知识产权诉讼,亦不必承担赔偿损失的责任。［7］
这么看来，“商标权滥用”这个表达用来形容非正当商标权人行使权利给他人造成损害，似乎有一些缺陷。因为此种行为的违法性并不体现在“滥用”上，而体现在权源的违法性上。认定此种行为构成商标权滥用，实质上意味着对商标权效力的否定。所以，无论是以商标权滥用为由行使抗辩权，还是针对商标权滥用进行民事维权，此种民事救济程序与对涉嫌滥用的商标权采取的无效宣告程序（即确权程序）之间，关系微妙。
一、商标权滥用行为的民事救济程序与涉嫌滥用商标的确权程序的关系
从程序的先后关系看，在笔者收集的与商标权滥用相关的民事案件中，多数案件的终审判决或再审判决是在涉案商标的无效宣告程序完毕之后作出的，如歌力思案、优衣库案、比特TELEMATRIX案、CPU案均是如此。少数案件的判决作出时间早于无效宣告程序的裁决时间，如确美同案。具体来说，在确美同案中，确认不侵权纠纷及不正当竞争纠纷两起民事案件和涉案商标的无效宣告请求均于2017年10月31日受理，两起民事案件于2018年3月 8日审结，无效宣告裁决于2019年1月18日发文，涉案商标于2019年6月6日被公告无效。而爱这城案中，通过网上查询（网址http：//wsjs.saic.gov.cn），涉案商标即第5117985号“爱这城”商标目前仍处于有效状态，且没有无效宣告申请。
关于侵权程序和无效程序的关系，讨论由来已久。目前正在进行的专利法第四次修订过程中，一个热门话题就是专利无效诉讼的程序优化。有专家建议在专利侵权诉讼中引入专利权无效抗辩，以提高程序效率，避免侵权程序和无效程序相互掣肘。这个建议提出的一个有利背景因素是最高人民法院知识产权法庭的建立，其统一管辖全国范围内的技术类二审案件，并同时管辖专利授权确权行政案件和专利侵权民事案件（外观设计专利侵权案件除外），专业性和执法统一性能较好保障。
与专利案件的前述特点和优势相比，商标案件目前明显没有这个条件。全国范围内管辖商标侵权民事案件的法院非常多，而商标授权确权行政案件的一、二审管辖权仅在北京，如果引入商标权无效抗辩或者广泛适用商标权滥用抗辩［8］，如何保障审理标准的统一是很严峻的问题。由于商标权效力的最终确认需要行政机关作出，司法裁判无法直接宣告商标权无效或者确认商标权有效，因此，如果民事裁判和行政裁判的审理标准有差异，将可能造成商标权效力难以确定的情况。即便只考虑民事程序，不同法院对于相同事实亦可能作出不同认定，前述比特TELEMATRIX案即是如此，因涉案商标是否属于恶意取得存在分歧，既影响裁判的稳定性和公信力，也将使行为人无所适从。
对此，笔者认为，在现有条件下，难以两全。为克服审理标准难以统一的缺陷，要求行政程序先行解决权利的合法性问题是可行的方案，但如此则难以及时救济受商标权滥用之苦的使用人，并可能造成恶意注册者与合法使用人或正当权利人之间的利益失衡。如何在现有法律框架下缓解这对矛盾，尽可能平衡各方利益，尽可能保障各程序之间、各法院之间认定上的一致性和救济上的及时性，笔者有如下思考：
一是建立快速通道保障行政程序及时处理。即针对涉嫌滥用的商标权的无效宣告程序，在商标确权行政机关和司法审查机关之间建立快速通道，正当权利人可以申请适用快速通道予以审理。
二是建立备案制度提升民事程序的质效。即借鉴最高人民法院对于驰名商标曾经实行的司法认定备案制度，对于民事程序中认定涉案注册商标不具备合法性基础的，进行适当形式的备案，此举既是对此类案件情况的掌握，避免因为信息不对称造成审理标准的不统一，也促使民事程序中的相关认定更加谨慎合理。
三是研究行政附带民事诉讼方式的可行性。即研究可否允许正当权利人在涉嫌滥用商标的无效宣告请求行政诉讼程序中，一并请求对滥用商标权行为进行民事救济，从而保障认定上的一致性和救济上的及时性。
四是优先使用商标法中已有规定的抗辩事由。即对于商标法中已有规定的抗辩事由，如正当使用抗辩、先用抗辩等，应当优先适用。在有效维护使用人合法权利的同时，避免轻易在民事程序中对商标权效力作出否定性评价。
五是通过商标权无效宣告程序主动净化商标。对于民事程序中已认定相关商标取得注册是恶意、非正当的，商标确权行政机关可以考虑依据商标法第四十四条第一款的规定，根据具体情形，援引适当条款，主动宣告相关商标无效。既节省资源消耗，也避免出现商标权形式上有效而实质上无效的尴尬状况。这里要指出的是，笔者认为，相对于行使抗辩权，将商标权滥用作为侵权行为提出侵权之诉或不正当竞争之诉时，先有商标权无效的结论更为适当。因为行使抗辩权时，正当权利人面对的是侵权之诉，如果不能得到及时救济，可能会面对停止使用商标甚至赔偿他人经济损失的后果，一些损失可能会难以弥补。但相对来说主动维权的紧迫性则不那么强，在商标权效力有了明确结论之后再启动，一般而言不会产生更严重的后果或者损失难以弥补的情形。当然，如果有诉讼时效的问题，应当将商标权效力的确定时间纳入时效判断的考虑因素。
相反，如果行使商标权的行为被认定为侵权或不正当竞争行为，而该商标并未被行政确权程序宣告无效，仍处于有效状态，可能会造成行为人无所适从的情况。比如，这件商标还能否由商标注册人正常使用？商标注册人自行使用注册商标的行为是否违法？商标注册人能否针对除在先权利人之外的其他使用人主张权利？这些都是问题，也可能再次引发纷争。
二、商标权滥用的构成与商标权应否无效的关系
如前所述，对于非正当商标权人行使权利给他人造成损害的商标权滥用行为的判断，一个关键点在于商标权取得的违法性。那么，商标权是否会被无效或者是否已被无效是否构成“滥用”的充分条件？或者，是否只要是恶意注册的商标就构成“滥用”的充分条件？
这其实又牵扯到“恶意注册”的内涵和外延，虽然这同样是很难界定的概念。通常认为，商标恶意注册，是指违背诚实信用原则，以攫取或不正当利用他人市场声誉，损害他人在先权益，或者侵占公共资源、扰乱商标注册秩序为目的的商标注册行为。换言之，有些恶意注册是对商标注册秩序和公共利益的损害，比如囤积商标，那么这种商标在行使权利时就不好认定属于商标权滥用。当然，如果权利商标没有使用，在被控侵权人提出抗辩的情况下可不予赔偿。有些是比较明显的针对在先权利人恶意注册的情形，比如商标法第十五条、第三十二条后段、第十三条第二款，如果这类商标获得注册后向在先权利人使用商标的行为行使权利，则很有可能会被认定为商标权滥用。但商标法第十三条第三款就不太好说，驰名商标跨类保护的范围受多重因素影响，较难确定，很难断定商标注册人在不类似商品上的注册一定具有恶意。如果驰名商标权利人因后续扩展经营范围导致与他人注册商标发生冲突引发他人维权行为的，也不好认定属于商标权滥用。
此外，与侵犯他人在先权利型的非正当注册不同，对于将通用名称或者缺乏显著性的标志注册成商标的，又要区分对待。因缺乏显著性属于商标驳回事由，商标注册审查机关会进行实质审查，商标权人对于获准注册的相关标志符合显著性的要求有初步信任是合理的。因此，如果商标权人自身对缺乏显著性的商标有正常的使用行为，而不是仅将其用于维权或其他非正当目的，则不宜轻易认定其对他人的使用行为提出侵权之诉属于商标权滥用行为。
比如我们平时经常碰到的“咖啡伴侣”其实是咖啡用植脂末商品上的注册商标，再比如之前的“优盘”商标，虽然这些商标经历过或正在经历撤销纠纷，但它们确曾有效注册并被商标权人实际使用，而且有些商标是用着用着被通用化的，而防止注册商标被通用化又要求商标权人对于他人使用相同商标的行为予以制止，因此，为避免对商标权人造成两头围堵的不合理状况，类似情况下，即便这类商标最终被无效或撤销，商标权人之前的维权行为也不宜认定属于商标权滥用行为。
当然，如果商标权人明知系通用名称而注册，或者明知是缺乏显著性的标志而注册，注册后无实际使用行为，主要用于维权或制止同业竞争者使用，则此种行为可能构成商标权滥用行为。比如“CPU”案中，共利公司在商标侵权纠纷案中自认，其在申请注册“CPU”商标时，对于“CPU”已被本行业内部人士认定为“浇注型聚氨酯”的简称的事实是知晓的。法院认为，共利公司在申请商标时已经知道科顺公司在此之前使用了“CPU”作为产品名称的一部分。共利公司在2013年之前的很长时间内使用“CPU”作为产品名称的一部分，但并未申请注册商标，其在2013年9月21日申请第10858713号商标、2013年12月7日申请第10881828号商标成功后，于2014年2月即开始针对科顺公司进行维权，从时间因素可见，其申请商标的目的不在于经营品牌、积累商誉，而在于打击竞争对手的可能性较大。
再比如之前媒体报道过的，在衣服商品上申请注册“破洞”商标，在鞋商品上申请注册“一脚蹬”商标，并恶意投诉销售破洞牛仔裤、一脚蹬鞋的淘宝卖家，此种非以使用为目的注册商标，明显针对描述性使用提出投诉的，就属于商标权滥用行为。
对商标权滥用行为予以规制和打击，已经成为共识。但在这一过程中，如何实现民事救济程序和行政确权程序的合理配合和衔接，如何平衡各方利益，仍需要我们不断创造和运用法律智慧。（周丽婷）
作者单位：北京知识产权法院
注 释
［1］ 王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案，详见最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决书。
［2］ 针对“UL”商标，广州市指南针会展服务有限公司、广州中唯企业管理咨询服务有限公司以优衣库商贸有限公司、迅销（中国）商贸有限公司及其各自门店侵害其注册商标专用权为由，以基本相同的事实在全国范围内提起系列诉讼，其中，上海市高级人民法院作出的（2015）沪高民三（知）终字第45号民事判决较为典型，该判决后被最高人民法院作出的（2018）最高法民再396号民事判决书予以撤销。
［3］ 在涉及山东比特智能科技股份有限公司与TELEMATRIX商标有关的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷系列案中，山东省高级人民法院与北京知识产权法院先后作出了不同认定，前者认定山东比特智能科技股份有限公司不构成恶意提起知识产权诉讼，后者则认定山东比特智能科技股份有限公司恶意诉讼成立。详见山东省高级人民法院（2016）鲁民终2271号民事判决书、北京知识产权法院（2017）京73民终2052号民事判决书。
［4］ 拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司与李庆、浙江淘宝网络有限公司确认不侵权纠纷及不正当竞争纠纷两案，详见浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18624号、18627号民事判决书。
［5］ 北京盘古博瑞投资咨询有限公司与天津首创新港置业有限公司侵害商标权纠纷案，详见天津市高级人民法院（2018）津民终114号民事判决书。
［6］ 新昌县共利新颖建材有限公司与绍兴市科顺建材有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷与侵权责任纠纷案，详见浙江省高级人民法院（2018）浙民终37号民事判决书。
［7］ 详见山东省日照市中级人民法院（2016）鲁11民初98号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终2271号民事判决书。
［8］ 如前所述，以本文所讨论的商标权滥用作为侵权抗辩事由，其本质上是商标权无效的抗辩，涉及的是部分无效事由。
|