“收官”还是“收管”？
〖2019/12/24 8:46:29时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国知识产权报 信息整理编辑：紫藤
——从最高人民法院知识产权法庭集中宣判周最后一案谈司法权与行政权的博弈
最高人民法院知识产权法庭（简称“最高院知产法庭”）于2019年12月9日至13日开展了集中宣判周活动，对部分“有标杆意义”的案件进行集中公开宣判。毋庸讳言，这样的活动本身就具有“标杆意义”。姑且不论这种声势浩大的运动式集中宣判活动是否真的能够达到预期目的，单就最后一案“收官之作”的二审判决而言，就有颇多值得商榷之处。
12月13日，最高院知产法庭对申请号为201210057668.0，发明名称为“结合分子”的专利复审行政纠纷案件进行了公开宣判。该案专利申请人伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心不服国家知识产权局作出的复审决定，由此引发专利行政诉讼。
一、关于“专利实质审查的一般规律”
二审判决指出，“根据专利实质审查的一般规律，原则上可以先审查判断专利申请是否符合说明书充分公开、权利要求应该得到说明书支持、修改超范围等授权条件，在此基础上再进行新颖性、创造性的判断，否则可能导致新颖性、创造性审查建立在不稳固的基础上，在程序上是不经济的。”专利实质审查的一般规律到底如何，什么样的程序是经济的，我想这个问题，稍微了解专利审查常识的人，恐怕都不会作此论断。
《专利审查指南2010》第二部分第八章第2.2节“实质审查程序中的基本原则”之（3）程序节约原则中规定：对发明专利申请进行实质审查时，审查员应当尽可能地缩短审查过程。在第4节“实质审查”中有关“全面审查”内容中进一步明确，一般情况下，首先是审查申请的主题是否属于不授予专利权的情形；是否满足技术方案、实用性的要求；说明书是否充分公开请求保护的主题。然后审查权利要求所限定的技术方案是否具备新颖性和创造性；权利要求是否以说明书为依据……。这里虽明确了“一般情况”，但考虑到申请人对自己的发明内容有尽早知悉是否存在授权前景的迫切需求，在审查实践中，审查员基于案情选择恰当的审查策略、以便为申请人提供有关新颖性和创造性等更为实质性审查意见的做法是值得鼓励的。因此，当基于同一技术事实可以选择多个不同法律条款时，审查员一般会优选有证据支持的条款，为申请人提供关于授权前景的预判。本案判决所认为的“专利实质审查的一般规律”，并非专利审查实践中的一般规律。在充分把握发明实质的基础上，准确评价其技术贡献才是最重要的审查内容，这一点从专利法的规定中也可以窥知端倪。专利法第二章 “授予专利权的条件”共包括四条，分别为发明与实用新型的“三性”条款、外观设计的授权条件条款、新颖性宽限期条款，以及不授予专利权的客体条款。可见，“授予专利权的条件”一章中规定的“三性”条款，是实质审查过程中最重要的内容。
因此，专利实质审查的一般循序，首先鼓励的是对发明创造的技术贡献进行评价，以便解决争议实质。即便权利要求中存在其他问题，只要不影响对新颖性和创造性进行评价，一般也会先评价其新颖性和创造性。例如，当权利要求存在没有以说明书为依据的情形时，并不是先以专利法第二十六条第四款作出审查意见，而是首先对其新颖性和创造性进行评价，以便尽快解决实质争议，提高审查效率。不仅我们国家如此，其他国家和地区也是如此。
本案判决中对专利审查的一般规律进行的描述，似有对《专利审查指南》这一部门规章的内容进行质疑之意。部门规章的制定过程属于“授权立法”的性质，法官在判决中虽然可以对包括授权性立法的法规及部门规章进行合法性，乃至合宪性审查，但本案判决显然超出了合法性审查的范畴，也不属于法官应当裁判的内容，更何况这种所谓的“专利实质审查的一般规律”，可能恰恰违背了专利实质审查的基本常识。
二、关于“纠正审查偏向”
最高院宣判当日的官方微信公众号及次日的《人民法院报》发布的文章称：“近年来，国家知识产权局对于专利审查一直强调以‘新颖性、创造性、实用性’为审查重点，限制说明书公开充分、权利要求得不到说明书支持、修改超范围等专利授权条件的适用，导致审查实践中出现创造性的法律标准被异化的现象。本案判决对于纠正这一审查偏向，使各项审查标准重回正轨具有指导意义”（参见刘婧：《首例生物基因技术药物专利授权行政案件宣判》，载《人民法院报》2019年12月14日，第2版）。
前已述及，“三性”是专利实质审查中最重要的内容，国家知识产权局一直强调以“新颖性、创造性、实用性”为审查重点，恰恰是应有之义。但以“三性”为重点，就限制了说明书公开充分、修改超范围等条款的使用了吗？我看未必。任何一件专利要想获得授权，都需要满足专利法规定的所有实质条件和形式要求，何来限制之语？最重要的问题先解决，有何失当？对于没有授权前景的专利申请，在个案存在法律竞合的情况下，鼓励审查员选择最有说服力的法条、选择用证据说话，直接对其技术贡献发表意见，不是最有效的审查方式吗？试想，在要求申请人克服一堆形式问题之后，再指出其专利申请不具备新颖性、创造性，继而驳回专利申请，这样的审查是否就是恰当的？我不知道广大技术创新者是否接受这样的司法逻辑。法庭宣判的只是个案，个案的情况总是千差万别的，但宣传报道却上升到对“审查偏向”的批评，甚至要“予以纠正”，这种以偏概全的做法，显然不符合常理，违背“判决之外，法官无言”的传统司法伦理。
国家知识产权局制定专利审查程序、标准和指南，是保障专利法得以切实有效施行的方式和手段，是履行宏观管理职能的具体体现，同时也是其经过长期的审查实践积累，结合国际惯例、国内创新水平、专利保护的现实需求等诸多因素形成的。事实上，“三性”评判为重点，既响应了创新主体加强审查中技术贡献评价的呼声，也有效提高了专利行政审查的效率。“三性评判为主线的全面审查强调的是审查的全面性和客观性，各法条之间形式和实质性的联系，以及法律价值在审查工作中的体现”（郑慧芬：《强化政策引导，助力提质增效》，资料来源：http：//www.cnipa.gov.cn/zcfg/zcjd/1144707.htm；更新时间：2019年12月18日；访问时间：2019年12月18日）。对于由此形成的一整套专利审查规则，法官应予以必要的尊重——除非建言修改，否则对此并无发言权，更谈不上所谓的“纠偏”。
三、关于创造性与公开不充分的法律逻辑
二审判决关于本案创造性和说明书公开充分的分析思路也存在明显的逻辑矛盾。二审判决在直接认可发明相对于现有技术具备创造性的同时，还在判决中指出“国家知识产权局上诉主张中关于本申请是否充分公开了制备人源可溶仅有重链的抗体及是否有数据支持和验证等问题，更适合在说明书是否充分公开这一法律问题下予以审查”。也就是说，二审判决一方面肯定了发明对现有技术作出的贡献，另一方面又表达出本申请是否存在公开不充分的缺陷还需要进一步审查的意思。发明对现有技术作出了贡献通常也意味着发明能够解决某个或某些技术问题。我们很难想象一项不能够解决技术问题的公开不充分的发明居然是一项对现有技术作出贡献的发明。本案判决不仅内在逻辑难以自洽，而且还将引发各种没有做出实质贡献的奇思妙想均可以被授予专利权的联想，这明显有违专利制度设置的初衷。
二审判决认为，“本申请实验数据等相关问题更适合在说明书是否充分公开这一法律问题下进行审查”，“创造性判断与说明书充分公开、权利要求应该得到说明书支持等法定要求在专利法上具有不同的功能，遵循不同的逻辑。将本质上属于说明书充分公开、权利要求应该得到说明书支持等法律要求所应审查的内容纳入创造性判断中予以考虑，既可能使创造性判断不堪承受重负，不利于创造性判断法律标准的稳定性和一致性，又可能在一定程度上制约了申请人对说明书充分公开、权利要求应该得到说明书支持等问题进行实质辩论，还可能致使说明书充分公开、权利要求应该得到说明书支持、修改超范围等法律要求被搁置，原则上应予避免”。
其实，创造性和说明书充分公开本身就存在法律上的竞合关系。在判断权利要求保护的技术方案是否被说明书充分公开和权利要求是否具备创造性的过程中，均涉及对技术问题的认定，公开充分中涉及的“发明要解决的技术问题”通常是发明人所认识的现有技术中存在的客观缺陷，而创造性判断中“发明实际解决的技术问题”是基于发明与最接近现有技术的区别特征所能达到的技术效果来确定。虽然两者在认定目的和判断方式上存在一定差异，但两者的认定也存在内在的逻辑联系。当基于某一事实导致发明内容公开不充分时，基于这一事实也同样引发对其创造性的否定，这种现象在医药化学领域对充分公开所要求的技术效果的验证来说表现得尤为明显。
在充分考虑两者逻辑联系的基础上，基于对发明实质贡献予以保护的理念，无论是在创造性还是在公开不充分的评判过程中，都不宜将发明人声称而未得到证实、且本领域技术人员也不能合理预期的技术效果作为发明的技术贡献予以考虑。被诉决定在审查策略上基于证据优先的考虑选择对创造性进行评判，通过与现有技术的比较客观判断发明的实质贡献，这种审查策略与选择说明书是否公开充分进行评判并无逻辑矛盾和冲突，两者最终的实体结论是一致的。二审判决完全割裂了这两个法条之间的内在逻辑联系，认为在公开不充分的认定过程中，要考虑发明客观实际解决的问题，而在创造性的评判过程中，发明实际解决的技术问题应以声称的区别技术特征能解决的问题为基础，即在创造性的评判过程中未充分考虑发明的实质贡献，而是将当事人声称的、但本领域技术人员未能确认的效果作为发明作出的贡献的一部分，正是这种割裂才导致出现了荒谬的结论。
四、关于司法过度干预的忧思
窃以为，这个所谓的“有标杆意义”的案件判决以及法庭后续的系列报道，严重突破了司法机关对行政个案审查的监督界限。法官对国家知识产权局的专利审查管理措施进行随意的评价，是典型的司法权对行政权的“僭越”，破坏了行政与司法的权力制约与平衡。从某种角度观察，最高院知产法庭“收官”之举未必是真，其中包含的“收管”之意，即意图确立自己在专利审查标准制定方面话语权的意味，却表露无疑。可以预见，对于后续宣传报道中所谓纠正“审查偏向”之论，除个案执行判决以外，国家知识产权局显然不会据此调整自己原有的一套成熟做法，专利行政审查与司法审判矛盾的激化在所难免。在个案中，当事人为了寻求最终结果，必然会大量地提起行政诉讼，大量的专利行政案件将涌入司法程序。以我国当前每年以百万量计的专利申请量，在该“标杆性”判决的“示范引领”下，所产生的专利行政诉讼量也必然再提升一个量级。若如斯，这是否为我们目前“案多人少”的知识产权法庭法官们所不能承受之重呢？司法发展史上的一个有趣的现象是，司法的权威并非来自于冲在一线的咄咄逼人，恰好来自于自身的谦抑之禀赋。这一点，似乎是审理本案的法官尚未意识到的。（北京大学国际知识产权研究中心主任、北京大学法学院教授 易继明）