论反不正当竞争法在注册商标保护中的适用逻辑 ——从新百伦诉纽巴伦反不正当竞争纠纷案说起
〖2020/8/12 14:20:06时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：晨风
2020年4月，上海市浦东新区人民法院作出（2017）沪0115民初1798号判决，认定被告纽巴伦（中国）有限公司使用的斜杠N字标识虽系其注册商标，但原告新百伦公司代理的鞋两侧N字装潢使用在先，纽巴伦公司取得商标专用权之后，理应对新百伦公司在先形成的鞋两侧N字装潢进行合理位置避让，其在鞋两侧使用N字装潢的行为构成不正当竞争。
纽巴伦和新百伦之间的N字标识纠纷由来已久。早在2014年原告新百伦的关联公司新平衡体育运动公司（“new balance”运动鞋权利人）即对被告纽巴伦公司的第997335号、4236766号、第3954764号N字商标注册商标在申请注册过程中及核准注册后提出过异议或无效申请，但均未得到法院支持。与此同时，在2014年本案被告纽巴伦公司也对新百伦公司申请注册的5942394号N字商标提出过异议，并对国家知识产权局驳回其异议的裁定提出过行政诉讼，亦未得到法院支持。基于前期的行政判决，纽巴伦公司与本案原告的关联公司新平衡体育运动公司各有其有效注册的N字商标，双方形成事实上的商标共存状态。
如今，浦东法院的这一纸判决似乎打破这种事实上的共存状态，由此产生的法律争议再度引发关注。特别是在本案件中，在原告纽巴伦公司已经注册N字商标后，浦东新区法院仍给予N字商标基于《反不正当竞争法》的装潢权益保护。从个案表象上看，这似乎仅是法律适用上的争议，但从整个知识产权司法实践的内在逻辑看，本案涉及的问题可能更为复杂和耐人寻味。
一、 商标法与反不正当竞争法：“补充”抑或“各自绽放”
本案的核心问题之一在于已注册为商标的商品装潢可否再主张适用反不正当竞争法进行保护。 解决这一问题的关键在于厘清商标法与反不正当竞争法之间的关系。从反不正当竞争法与商标法的关系上看，理论上存在分歧，有观点认为反不正当竞争法是商标法的补充，也有观点认为反不正当竞争法中的反假冒制度（即对商业标识的保护）有自己独立的利益考量，本质上是对不正当竞争行为的禁止，其并非对商标注册制度的补充。［1］笔者认为，基于反不正当竞争法对知识产权保护的历史考察、功能考察和价值考察，应当认为反不正当竞争法是商 标法对商业标识保护的补充。
（一）历史考察
反不正当竞争法的诞生源于对知识产权保护的补充。［2］反不正当竞争的概念最早产生于商标侵权多发的法国。为应对当时的侵权行为，法国基于《法国民法典》有关侵权行为的规范，通过一起案例确定了一项规则，即行为人虽然没有侵犯工业产权，但在某些商业活动中导致欺诈或是使他人产生误解混淆的行为，构成不正当竞争，即使从事的商业活动与当时的工业产权定义并无联系。反不正当竞争概念的提出以及相关规范的制定，来源于对商标等知识产权的补充保护，将无法通过知识产权权利保护的形式覆盖的部分，转化成通过反不正当竞争法 进行保护。
反不正当竞争法之所以能在知识产权保护中发挥价值，主要是因为知识产权法奉行法定主义，对知识产权的类型、权利内容、权利限制等方面有严格的规定。然而，既有知识产权所保护的知识产品非常有限。在立法过程中被忽略的知识财产利益以及许多新涌现的知识财产利益，无法在知识产权法定主义之下获得保护。反不正当竞争法源于侵权法的一般条款，通过引入伦理性的标准来判断不正当 竞争行为，具有相对动态的灵活性，使其可以对现实生活中的新问题拥有敏锐的反应能力，从而适应知识产品样态的多样性，为知识产权法无法顾及的知识产品提供补充保护。
商业标识的法律保护基于防止混淆机制，且具有历史发展的承续性。商标侵权是在19世纪后半叶得到成熟类型化的行为种类，现代商标法通过注册登记制度的引入而逐渐成形，登记起着管理和划定无体财产的界限范围的重要作用。反不正当竞争法历史上作为工业产权保护的灵活补充，1900年修订《巴黎公约》时首次被写入条文，经过多次修改之后形成了从一般条款到三种具体事例的经典结构。［3］商标法通过赋予独占权的方式保护工商业成果，反不正当竞争法通过禁止盗用行为的方式保护工商业成果，构成了一种特殊与一般的关系。
（二）功能考察
知识产权法与反不正当竞争法分别采用权利模式和法益模式实现对知识产品的保护。［4］知识产权法着眼于“知识产品”本身，通过为知识产品设立财产权界定权利的保护范围；反不正当竞争法则关注 “行为”的正当性，通过义务性规范界定“法益”的保护范畴。知识财产法益在具备可预见的权利内容和权利外观时可以转化为知识产权，这种转换的关键在于反不正当竞争法对“法益”的孵化作用。
制止不正当竞争的司法实践往往是成文知识产权法的先驱者。当新的知识财产法益具备保护的必要性而现有知识产权法未将其纳入保护范围时，反不正当竞争法通常是借助一般条款对这部分知识财产法益提供一种过渡保护。一旦其孕育的知识财产法益成熟，知识产权特别权利得以确立，反不正当竞争法对这种利益的保护就退居次要地位。反不正当竞争法作为一个“实验室”和“孵化器”，尝试孕育新的知识产权，为这些新型特别权利的立法铺路。一旦新的知识产权得以建立，反不正当竞争法对这种法益的保护将减弱或被取代。因此，当商标法作为知识产权单行法对注册商标进行保护时，不宜再适用反不正当进行法进行法益保护。
（三）价值考察
法律适用的确定性是法律发挥自由、秩序和正义价值的前提。商标具有无形性，不能像有形财产一样，可以通过感知其物理边界的占有来进行利用和保护。商标的无形性决定了其保护边界的模糊性，因此，商标法通过事前通过登记制度、明确知识产权的保护要件等公开公示方式来划定权利边界，正是为了使行为人对知识产权的利用或避让有较为明确的预期，降低法律适用上的不确定性，为商业标识提供更为稳定可预期的保护。纠纷发生后，只要侵权事实落入商标法事先规定的专用权保护范围内，权利人就可以直接依据商标法中有关权利救济的规定寻求相应的保护。而反不正当竞争法作为一种“事后标准”，是在个案中经过法益的平衡判断实现对商业标识法益的保护，无法通过法律的规定在事前给出明确的结论，而是需要通过司法救济过程达到个案较为清晰的标准。由此观之，商标法有更为清晰的规范和可预期的法律适用效果。
其次，利益平衡原则作为知识产权的理论基础之一，亦应在商业标识保护的适用中得到充分体现。商标法作为知识产权单行法，是建立在立法者充分调查各个利益群体对知识产权的意见，并综合考虑权利人、公众利益、国家产业政策以及国际竞争利益等多方面因素的基础之上的，［5］其在制度设计上考虑了公私主体之间的利益平衡，在规则设计中有相应的权利限制制度，例如在对商标进行保护时，也对商标的合法性要求、期限等作了确定。与商标法相比，反不正当竞争法在制度设计中，缺少此等利益平衡的结构设计。因此，应避免反不正当竞争法对商品装潢等法益的保护变相等同于对注册商标等绝对权的保护，防止这种扩张规避法律基于公益保护而设置的平衡机制，使法益享有者获得绝对权之利，却不受绝对权要件的限制。
最后，从法律适用的效率看，若反不正当竞争法的适用优先于商标法，不仅容易架空确定性更强和利益考量更全面的商标法，而且容易造成重叠保护的低效和复杂性。因此，在商标权的保护中，商标法应发挥主要作用且优先适用，反不正当竞争法则对商业标识进行补充保护。
综观当前知识产权保护司法政策，也持反不正当竞争法系商标法等知识产权单行法的补充的观点，认为当一个商业标识已被注册为商标时，其应通过商标法来进行权利保护，不宜再适用反不正当竞争法进行保护。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第 24条规定，反不正当竞争法补充保护作用的发挥 不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护。最高人民法院在广州星河湾商标侵权及不正当竞争纠纷再审案中指出，由于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重复保护。原国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第3款规定，本规定所称的知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。可见，司法实务界也普遍认为，《反不正当竞争法》对有一定影响的商品装潢的保护以其未注册为前提，如果其已获得商标注册，那么便不宜再通过反不正当竞争法来保护。
然而，近年来随着知识产权强保护政策的推行以及司法创新的冲动，上述司法政策受到了严重冲击，加上认定不正当竞争行为所表现出的明显“实用主义”倾向，［6］反不正当竞争法甚至渐渐取代知识产权法对知识产权的保护。在本案的法律适用问题上，法院认为注册商标专用权经过行政授权程序取得，有一定影响的商品装潢系法律因承认其事实上的存在而给予保护的民事权益，两者分属彼此独立的知识产权类型，基于此，在新百伦公司已经被注册为商标的N字母装潢以反不正当竞争法保护，可能会从部门法的功能上破坏了反不正当竞争法与商 标法之间的合理适用逻辑。
二、商标与商品装潢：权利与法益之辩
商标与商品装潢在功能和外在形式上较为相似，商标是用来区别商品来源的标记，有一定影响的商品装潢因具有识别商品来源的功能获得反不正当竞争法的保护，其本质是未注册商标。［7］此外，商标和商品装潢具有可转化性，如今将商标用于商品包装设计已成为潮流，不少知名品牌通过将其知名度较高的商标融入商品装潢，增加商品的美观度和艺术感，加强商标标识的显著性，培养消费者的品牌忠诚度。虽然从功能和表现形式上看，商标和商品装潢具有高度关联性，对于其的保护应适用商标法还是反不正当竞争法存在模糊地带，但是商标和商标装潢作为权利载体所对应的商标权和商品装潢权益，从法律权益保护模式上看，边界应当是清晰的。
在本案中，法院在认定新百伦公司的N字装潢构成有一定影响的商品装潢的前提下，将有一定影响的商品装潢作为一种法益，适用《反不正当竞争法》对本案进行裁判。但值得注意的是，从法教义学角度上看，法益保护的论证应当区别于绝对权的保护思路，应依照利益衡量的模式进行论证。法益不具有明确的归属和排除效能，法益侵害应在个案中进行利益权衡之后才能作出决定。［8］而绝对权的保护则重点在于廓清权利的范围和边界，重点并不在于行为方式和行为后果。由于绝对权的支配和排除效力，只要诉请之行为落入该绝对权的涵摄范围， 构成对该权利行使的侵害或妨碍，即可判定为侵权。在本案的裁判论证中，法院考察了原告的主观上是否违背诚实信用原则，法院认为判断市场经营者是否诚实信用，应遵循两项规则，一是保护在先权益，二是防止市场混淆。基于此，法院认为原告的鞋两侧N字母装潢在被告的第4236766号注册商标申请日之前已经形成有一定影响的商品装潢，被告在取得第4236766号注册商标专用权之后，理应对于在先形成的鞋两侧N字母装潢进行合理的位置避让，其使用造成了消费者的混淆，被告即使使用的是其注册商标也不构成主观故意的抗辩。法院认为被告对于原告在先形成的鞋两侧N字母装潢的使用负有合理避让义务，暗含原告具有绝对权的逻辑前提。根据权利义务相统一的原理，这些义务是以原告存在特定绝对权为基础，这或许与法益保护的综合衡量模式和法教义学要求背道而驰。 在本案中，法院虽适用了反不正当竞争法作为裁判依据，但是裁判思路上仍遵循了商标法中保护商标专用权的裁判逻辑，将经营者的“合法权益”在事实上“权利化”，给予其相当于专用权的保护，加大了主观故意认定的不确定性，增加了裁判的不可预见性。
三、新的诉讼：注册商标是“矛”是“盾”？
2020年6月本案被告纽巴伦公司在浦东法院又以原告身份提起一新的诉讼，［9］起诉新百伦公司侵犯其在先注册商标的专用权。纽巴伦公司的第997335 号、第4236776号N字注册商标早于新百伦公司第5942394号注册商标（即本案中N字装潢）［10］，在纽巴伦公司拥有在先注册商标的情况下，结合本案判决中浦东法院所作的纽巴伦公司在其商品上使用第4236776号注册商标与“NEW BALANCE”运动鞋两侧使用的N装潢构成近似，容易造成混淆的认定，新百伦公司将N字在产品上突出使用的行为，似乎确实侵犯了纽巴伦的公司的注册商标专用权。 由此，前期通过商标确权维持两公司对N字商标的共存状态很可能再次被打破。
我国虽不是判例法国家，但法院的判决却也起着重要的指引和教育作用。在本案中，浦东法院基于新百伦公司的知名度等的认定，给予新百伦公司反不正当竞争法下的强保护，却未充分考虑原被告双方前期事实上的商标共存状态。法院可以通过个案判决，为具有较强知名度和市场占有率的特定的当事人提供了竞争法意义上的保护，但该做法的代价可能是打破由商标注册制度所确立的商标保护边界，使相关经营主体无所适从。
四、结语
商标法等知识产权法奉行法定主义，这使得商标法立法过分注重对权利的静态描述，现实生活中处于动态变化的商业标识利益无法完全在商标法的框架中获得有效的保护，因此反不正当竞争法对商业标识的补充保护是有益且必要的。
但同时，我们应当明晰反不正当竞争法在商业标识保护中的适用地位。特别是在注册商标专用权的范围内，应当对反不正当竞争法的介入持相对谨慎的态度。在品牌竞争日趋激烈的今天，裁判者更应在知识保护的价值判断和知识产权法律的适用逻辑中，为商业标识的不确定性定分止争，寻找 “New Balance”（新平衡），而非相反。
注 释
［1］刘丽娟：《确立反假冒为商标保护的第二支柱——<反不正当竞争法>第6条之目的解析》，载《知识产权》2018年第2期。
［2］付常辉：《反不正当竞争法属性定位问题的研究》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2018年第12期。
［3］刘维：《论反不正当竞争法对知识产权补充保护之边界》，载《竞争法律与政策评论》2017年。
［4］参见孔祥俊：《论商品名称包装装潢法益的属性与归属——兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案》，载《知识产权》2017年第12期。
［5］参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。
［6］李士林：《商业标识的反不正当竞争法规整——兼评<反不正当竞争法>第6条》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期。
［7］孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009 年版，第750页。
［8］参见于飞：《侵权法中权利和利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。
［9］纽巴伦（中国）有限公司：《公告》，来源：http：//www.nbl-china.com/Newsview.aspx?newsid=74，2020年 6月22日访问。
［10］纽巴伦公司享有注册商标专用权的第997335号注册商标，系1995年8月21日提出注册申请，1997年5月8日被核准注册，注册类别为第25类，核准商品为皮鞋；第423766号注册商标，系2004年8月24日提出注册申请，2008年8月21日被核准注册，注册类别为第25类，核准商品为服装、运动鞋等；新平衡公司的第5942394号注册商标，系2007年3月4日提出注册申请，在商标注册申请过程中提出的优先权为：初次申请国为美国，申请日期为2006年11月30日，该商标专用期限自2010年11月7日至2020年11月6日，注册类别为第25类，核准商品为运动鞋。(曹静敏 周 多)