法官说法：商标侵权判定的混淆考量因素
〖2020/8/28 8:51:23时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国知识产权报 信息整理编辑：紫藤
【案情简介】
北京易尚餐饮管理有限公司（下称易尚公司）受让取得第43类茶馆、餐厅等服务上的“鲍师傅Bao Shi Fu及图”商标。鲍某胜与妻子在先经营“北京鲍师傅西饼屋”并获得一定知名度，北京鲍某胜餐饮管理有限公司（下称鲍某胜公司）受让取得第30类糕点、蛋糕等商品上的“鲍师傅”商标。易尚公司认为鲍某胜公司在开设的“鲍师傅糕点”店铺中使用“鲍师傅”标识的行为属于在餐厅服务上的商标使用行为，侵害了易尚公司的商标权，起诉要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。
北京市朝阳区人民法院作出一审判决，驳回了易尚公司的诉讼请求。易尚公司不服一审判决，提起上诉。
北京知识产权法院经审理认为，该案的争议焦点在于鲍某胜公司以现场制售方式销售“鲍师傅”糕点以及在糕点店使用“鲍师傅”标识是否属于提供餐饮服务的行为，进而落入易尚公司商标专用权的保护范围。该案中，鲍某胜公司以现场制售方式销售糕点符合相关行业的惯例，其制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离。相关消费者的直接消费对象为糕点，鲍某胜公司并不提供就餐场所以及相应的就餐服务，故消费者看到上述商标使用行为，会将该商标与鲍某胜公司销售的糕点相联系，而不会误认为是餐饮服务。此外，鲍某胜公司在橱窗展示糕点是一种常见的商品展示行为，在糕点店铺内使用“鲍师傅”标识亦属于对商品的宣传，而非对某种服务的宣传。鉴于鲍某胜公司在第30类“糕点”等商品上享有“鲍师傅”商标专用权，上述使用行为均是对该商标的合法使用，易尚公司的相关主张缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。
综上，北京知识产权法院二审判决驳回上诉，维持原判。
【法律分析】
该案主要争议在于被控侵权行为的定性问题。在店铺门头、店招、包装袋、购物小票上等标注商标的行为，在生活中较为常见，其中有的属于对商品商标的使用，有的属于对服务商标的使用。而在该案中，判断其属于何种性质的使用，直接关系到侵权指控是否成立。
该案中，被诉侵权行为是在糕点店铺的门头、店招、包装袋、购物小票上使用“鲍师傅”。在餐饮行业中，通常同时提供食品和服务，与单纯提供食品的主体使用商品商标的行为会存在一定程度的重合和交叉，因而这种在商品店铺的门头、店招、包装袋、购物小票上等标注商标的行为，也可能出现在使用服务商标的场合。
判断上述被控侵权行为是属于对服务商标的使用，还是属于对商品商标的使用，主要考虑以下几个方面：
第一，被控侵权标识的使用方式。服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有所分离。该案鲍某胜公司以现场制售方式符合相关行业惯例，其制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离。
第二，被控侵权行为的独立性。糕点制作行为本身并没有成为可与糕点商品相分离的独立服务，无论是制作行为，还是其他被控行为，均是从属于糕点销售之目的，本身并不能构成独立的可向消费者提供的服务。
第三，被控侵权主体的主观意图。鲍某胜公司本身享有第30类商品的商标专用权，具有合法的权利来源，被控侵权行为亦是围绕糕点商品的销售。鲍某胜公司并无任何搭乘易尚公司便车的意图。
综上，该案认定被控侵权行为属于对“鲍师傅”商品商标的使用，并不落入易尚公司“鲍师傅”餐饮服务商标的专用权范围。
由于线上营销的发展和网红经济的冲击，知识产权保护意识淡漠的经营者可能会面临“李鬼打李逵”的尴尬现象，但是商标法保护的并非标识本身，而是标识所具备的区分商品或服务来源的功能，市场主体只有通过自身的经营完成附加在标识上的商誉的积累，才能使得标识获得相应的保护强度。（张宁 聂菲）