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理论研究 \| 对商标法第四十四条第一款的融贯性解释
〖2020/8/30 10:59:44时〗中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标协会信息整理编辑：水色咖啡

内容提要商标法第四十四条第一款中的其他不正当手段取得注册条款，在实践中被限缩解释为主要针对国家商标行政机关采取不正当手段获得注册的大规模囤积注册情形。这种解释与民法、合同法和商标法自身的其他概念存在某些不融贯之处，与少量注册规制存在逻辑不洽，且针对大规模抢注的无效宣告缺乏有效的程序保障，也无法适用于注册前阶段对囤积行为的遏制。为此，本文建议将该条款改为禁止“申请注册商标明显缺乏真实使用意图的”，并将其移至商标法第十条禁止使用并注册的条款中，使之成为所有非使用意图注册的兜底条款。无论是否大量注册，均得以制止，且可以贯穿商标授权确权各个阶段，并避免与类似法律概念的冲突。司法实践中，经常有人将商标法第四十四条第一款中的 “不正当手段”这一概念，与商标法第三十二条中的“不正当手段”概念进行不同的解释：前者是指损害公共秩序的大规模囤积注册等绝对禁止注册情形，违反公序良俗原则；后者是指损害特定相对人权益的相对禁止注册情形，违反诚实信用原则。二者进而在法律后果上明显不同：第四十四条第一款中的“不正当手段注册”，导致注册商标绝对无效，任何人均可以提出请求，且请求宣告不受5年时间限制；第三十二条中的“不正当手段注册”，则仅可由利害关系人申请宣告无效，且请求受5年时间限制。这种区别解释存在着一定的非融贯性，有待进一步探究及完善。一、其他不正当手段取得注册条款的解释逻辑商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”其中“不正当手段”这一概念应如何解释？具体表现为哪些情形？商标法并未明确规定。商标不予注册的事由，可分为绝对事由和相对事由。绝对事由针对的是商标本身固有的不可注册性，主要涉及一个商标是否具有商标的固有属性以及是否符合公共政策的问题，体现在商标法第十条、第十一条、第十二条和第四十一条第一款等条款中，一旦注册，任何人均可以请求宣告无效，商标行政机关也可以主动对其进行无效宣告；相对事由是指商标注册存在损害特定相对人权益的情形，因而相对该权利人来说禁止注册，一旦这种情形消失，则该商标仍可以注册，体现在商标法第十五条、第三十二条等条款中，只能由特定利害关系人请求宣告无效。最高人民法院早在2006年就通过“诚联及图形”争议商标案【1】等一系列典型案例，确立了第四十四条第一款中“不正当手段”所指的对象，仅为损害公共秩序或者公共利益及妨碍商标注册管理秩序的行为，而不包括那些损害特定民事权利主体利益的行为，即不正当手段适用的前提仅限于商标法所规定的绝对禁止注册事由，而非相对禁止注册事由。【2】最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）（以下简称《授权确权意见》）确认了这一观点：“其他不正当手段”与“欺骗手段”并列，与商标法第十条、第十一条、第十二条的绝对事由并列，应当也是指损害公共利益和公共秩序的行为，是商标不予注册的绝对事由，不适用于仅仅损害特定民事权益的行为。《最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《授权确权规定》）第24条进一步阐释了“其他不正当手段”的可能情形：“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的‘其他不正当手段’。” 上述对第四十四条第一款规定的“其他不正当手段” 的限缩性解释，具有一定的历史原因。在早期司法实践中，因为商标法明确列举的相对禁止情形条款有限，有时候不能满足司法实践需要，一些实践中出现的非既有相对理由条款、但又不具有正当性的情形往往无法可用。为此，某些案件中选择适用了商标法第四十四条第一款所述的“其他不正当手段”，用以宣告此类注册情形无效，使之成为相对禁止注册的兜底条款。如此一来，则形成一种责罚不匹配的情形：商标法相对禁止注册条款有明确规定的，仅可以在5年内由利害关系人申请宣告无效，而未明确规定的不正当注册情形，则可以适用第四十四条第一款，任何人均可申请宣告无效，且无时间限制的要求，法律后果重于其他法律明确规定的禁止事由，显然是不符合法律融贯性要求的。对此，最高人民法院将不正当手段限缩解释为对公共利益的损害，主要目的是限制将其作为相对事由的兜底条款来适用。这种解释在某种程度上符合商标法的历史沿革。【3】 1993 年商标法实施细则第二十五条中，以其他不正当手段取得注册的行为，曾经是与虚构隐瞒、复制、模仿翻译等行为手段相并列的兜底规定。因为立法的变迁，其他情形被分别写入2001年商标法第十三条、第十五条和第三十一条前半段及第九条后半段，同时“以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”，也从此处的不正当手段规定中分离出来，进入了2001年商标法第三十一条后半段。而第四十一条“以欺骗或其他不正当手段取得注册”的情形，则被延续至 2013 年商标法第四十四条中，故而此处的“以欺骗或其他不正当手段取得注册”，就已经不再包含有商标抢注以及损害他人特定合法权益的相对事由情形了，【4】而只能是绝对注册事由。近年来，大规模抢注行为不断发生，成为危及到商标注册公共秩序的情形，应当绝对予以无效宣告。此时，现有的无效宣告条款中只有此处的“其他不正当手段取得注册” 条款最有可能涵盖这种情形。【5】 “其他不正当手段取得注册” 与“欺诈”相并列，共同作为禁止注册绝对事由条款，在面对违反商标性的情形时发挥作用。而以不正当手段取得注册可以解释为商标申请人不具有使用意图，对商标行政机关进行了欺骗性的注册申请，系违反公序良俗原则的行为，商标行政机关及任何人均可申请宣告无效。基于这些理由，实践中对第四十四条第一款的不正当手段条款逐渐形成了上述认识。 2010年最高人民法院《商标授权确权意见》第19条进一步归纳了不正当手段所针对的主要情形，包括扰乱商标注册秩序、违反公共秩序、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等手段。2016年国家工商行政管理总局《商标审查及审理标准》也列举了审查实践中3种典型的其他不正当手段：（1）申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的。其中，大量注册而不使用的商标囤积行为、以炒卖牟利为目的的商标注册行为，即属于最典型的以其他不正当手段取得注册的行为。有关学者也承认，除此之外，实践中很难想出还有什么其他情形了。二、其他不正当手段取得注册条款的适用困境在同一法律体系或同一部法律中，彼此融贯的法律规则或概念，并不意味着一定是对的或正当的，但非融贯的法律规则或概念，则一定存在着内部的矛盾和冲突，可能会导致行为人出于不同的利益需求，选择遵守或违背不同的法律，进而取得法律上的不公平利益或造成判决上的冲突，非融贯性的法律必然存在着某种错误。将商标法第四十四条中的“不正当手段”限缩解释为大规模抢注情形，既与民法上“不正当手段”的概念不同，也与商标法第三十二条“不正当手段”的概念不同，导致司法实践中的巨大困惑。首先，导致“欺诈”在商标法和民法上的概念不一致。民法通则及合同法均规定了“欺诈”的概念，与商标法第四十四条第一款中与“不正当手段”并列的“欺骗”的概念近似。民法上的欺诈是指一种故意使他人对某事实产生误解的行为，民法上为了保护受欺诈的当事人的合法利益，规定当受欺诈的相对人因发生错误认识而为错误的意思表示时，能够得到法律的救济，即对于欺诈而为的合同不受因欺诈而为的意思表示的约束，法律上可宣布受欺诈的民事行为无效或合同可撤销。欺诈行为所损害的法益，既包括相对人或第三人这一特定主体，又可能同时损害国家利益或公共秩序。商标法上的“欺诈”概念在法理上与民法上的 “欺诈”概念并无二致，欺诈行为的对象也不限于商标受理和审查机关这一类情形，还包括欺诈其他特定相对人或相关公众，如商标代理机构欺诈委托人而以自己的名义申请商标、抢注他人未注册知名商标而欺诈公众等类型，不一而足。根据不同的事实，欺诈行为可能落入不同的法律条款，进而产生不同的法律后果。如上述欺诈特定相对人的申请注册行为，则可能适用商标法代理人及代表人抢注条款、损害他人在先权益条款等相对禁止注册条款，未必损及公共秩序，不需要适用绝对无效宣告条款。也就是说，“欺骗”的概念范畴较大，不仅指欺骗国家商标行政机关，还包括各种欺骗对象的可能。商标法第四十四条第一款将“欺骗手段”限缩解释为对行政机关的欺骗，本身就是一种人为的限缩解释，而这种限缩，与欺诈或欺骗本身的字面含义并不一致。其次，与商标法其他“不正当手段”概念的解释冲突。商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中也包括了“不正当手段”的概念，而针对的对象是商标行政管理部门还是对其他相对人？法律并未规定。鉴于该条款主要针对损害他人特定权利的条款，因此不正当手段并非针对商标行政机关的欺骗、行贿等行为；且从不正当手段所限定的适用条件来看，需以在相同或者类似的商品或者服务上在先使用并有一定影响为前提，因此不正当手段显然是对他人，即特定权利人所为的。而“不正当手段”的概念，则与该用语本身的含义一致，指人的行为手段不具有合理性、合法性或合道德性，具体直观表现为人具有主观上的恶意，即其申请注册商标行为本身具有不正当性。《授权确权意见》第18条指出，如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。不正当手段实际上成为明知或应知的主观恶意的体现。也即以不正当手段的对象可能包括所有特定或非特定关系的相对人，而非仅指国家商标行政机关。因此该条款为相对禁止注册条款，可由权益受到损害的特定利害关系人在5年内对诉争商标请求宣告无效，而非绝对无效宣告事由。将第四十四条第一款 “不正当手段”限缩解释为绝对禁止注册的、对注册机关采取的不正当手段，与第三十二条的“不正当手段”概念不一致，不符合融贯论要求的相同法律内部概念一致性的要求。再者，将大规模抢注与少量抢注分别解释为绝对禁止与相对禁止事由，分别导致不同性质的法律后果，还存在逻辑上无法逾越的鸿沟。少量与大量非正当注册，在行为性质上并无实质差别。大量或多次抢注他人商标，每一次所侵害的依然是特定人的利益，只不过数量多发导致受损害的人数增多，是侵害私权法益的集合。 “大量或多次抢注应视为扰乱商标注册秩序的行为”，【6】这一观点是缺乏有效论据的。实践中到底多少个商标可以适用该条款？十余个、百余个算是大规模？还是3个5个算是大规模？3个以下的情形如何规制？这些均系未解之题。多个私权法益的相加不会简单质变为公共利益，抽象的商标注册秩序是不存在的，所有的商标注册规则都是注册秩序的一部分。在此意义上，也可以说任何恶意注册都是扰乱商标注册秩序的，这又与数量无关。【7】将商标法第四十四条第一款限缩解释为仅规制大规模抢注的情形，并在无效宣告审查和司法程序中得出行为人名下注册商标均不正当的结论，还缺乏有效的程序保障。这是因为，每个案件都是围绕着一个诉争商标进行审查和审理的，将第四十四条第一款适用于大规模抢注情形时，一个重要的前提在于，必须认定诉争商标持有人在涉案商标之外还大量不正当抢注了其他商标。如在“sheerlove 十分爱”商标无效宣告请求复审纠纷案件中，尽管有权机关以持有人另外注册了 700 件以上的外国知名商标构成囤积抢注为由，引用第四十四条第一款作出无效宣告决定，【8】但不可否认，申请人维多利亚的秘密公司是因自身涉案特定商标权受到侵害而对诉争商标提出无效宣告请求的，其不具有证明对方所有商标均不正当（亦或均不具有使用意图）的举证能力，而商标行政机关也缺乏调查持有人名下所有的其他商标均缺乏合法性基础的程序保障。从目前的裁判文书中可见，有关机关均未充分论述持有人名下的大量其他商标的具体情况，特别是采取了何种注册手段的情况，而是以行为人曾经出售商标或注册数量较大为由，概括性地推定其具有抢注、囤积的恶意。这种做法在抢注数量巨大的情况下具有较高盖然性，但并非在任何情况下这一推论都是稳定或确定的，如一个经营领域多变的互联网公司申请了数十件商标，是否均不具有使用意图，则很难直接作出推断。因以不正当手段注册而一律适用绝对无效条款，同样还存在缺少后续配套衔接程序的问题。因在某一特定商标宣告无效程序中，认定该商标持有人还存在其他大量抢注行为，并将此作为事实依据固定在行政裁决中，是否意味着对这些商标一并宣告无效？显然，依据注册商标公示公信原则和相关制度，注册商标无效宣告应当由行政机关依法作出，方可实现权利效力消灭。该持有人名下的其他注册商标的权利变动，无法通过某个特定商标权的司法程序予以确定。如果说该司法判决作出了其他大量商标均无效的判断，那么是否意味着行政机关必须依据该判决直接宣告这些商标全部无效？显然这种做法并无法律上的依据。事实上，持有人名下的其他注册商标可能会处于不同的法律状态，如有的已经投入使用或许可他人使用，甚至已转让，将该持有人名下的所有注册商标均予以无效宣告，显然会涉及到案外人乃至相关公众的利益。再者，如果其他商标已经经过了5年争议期，其他权利人是否仍然可以依据该判决中认定的囤积注册违法事实，请求对其他商标无效宣告？倘若不予准许，是否又会导致在后的权利主体与在先申请人相比受到法律上的区别对待？倘若准许，那么此类权利主体又将获得超越依据其他相对理由条款提起无效宣告的申请人的利益。对不正当手段条款限缩解释的同时，还面临着适用范围的争论。商标法第四十四条是否可类推适用于未注册商标？一种观点认为，按照举重以明轻的原则，既然已注册商标能够基于该条规定而被宣告无效，那么尚未获得注册的商标也应当适用该条而不予注册。否则，无疑会放任大规模囤积商标获得注册，再由无效宣告程序进行事后纠正，导致社会资源的浪费。另一种观点认为，若将该条款扩大适用于未注册商标，由于该条款仅规定了欺骗或其他不正当手段这一要件，举证责任相对其他禁止注册条款都轻，客观上会导致大量案件向该条款逃逸。如商标法第三十条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，申请人需对已经使用、并具有一定影响及对方采取了不正当手段等多个要件进行证明，举证责任和证明难度高于第四十四条其他不正当手段取得注册条款。如此一来将架空原有的其他条款，造成相对理由规则体系与绝对理由规则体系的混乱。综上，将商标法第四十四条第一款不正当手段进行限缩解释，使该条款仅用于规制大规模恶意抢注行为，将导致其他配套法律规范不衔接、不一致的冲突，有违法律体系的融贯性要求。三、其他不正当手段取得注册条款的改造方案区分商标禁止注册的绝对事由和相对事由，有助于在类型化的基础上进行归纳和总结，实现法律经验的积累和法律的发展功能，特别是在新型不正当注册缺乏有效的规制条款时，对第四十四条第一款其他不正当手段取得注册条款进行限缩性的特定解释，有助于弥补法律漏洞。但是，将该条款理解为大规模囤积注册这一绝对禁止注册情形，不符合“不正当手段”这一法律概念本身的内涵，不能在法律语言和法律逻辑上自洽，同时导致上述实体和程序上的困惑。针对上述问题，笔者提出以下改造建议：调整该条款位置，避免使其仅限于无效宣告阶段的适用。用其他不正当手段取得注册条款规制大规模囤积注册等情形，使之在某种程度上成为绝对禁止注册事由无效宣告的一般性兜底条款。但其在商标法体系中处于第五章“注册商标的无效宣告”下，且该条款前置了“已经注册的商标”这一定语，在此情况下，要求其承担涵盖商标注册申请审查、异议、无效等各个程序的概括性条款的功能，在法律规范形式上勉为其难。实际上，我国商标法并不缺乏可以贯穿申请、异议、无效等全过程的绝对禁止注册条款，商标法第一章总则部分第十条就规定了绝对禁止注册情形，只不过该条规定的 8项情形似乎都无法涵盖大规模抢注的新现象。其中第（七）项规定“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”、第（八）项规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”，均不得作为商标使用或注册。这两款虽具有较大的弹性适用空间，但均不能包含大规模囤积等情形，因此，笔者建议将第四十四条第一款其他不正当手段取得注册条款调整至商标法总则部分，将其纳入第十条第一款中，增加第（九）项具有涵盖功能的绝对禁止注册兜底条款，即“申请注册商标明显缺乏真实使用意图的”，使之成为第十条禁止使用并注册为商标的一种情形。这样既可以明确规定禁止囤积的行为类型，又可以适用到申请审查驳回复审、异议、无效宣告等各个程序中，制止无使用意图的商标大量商标申请。同时，不再使用“欺骗或其他不正当手段”这样的表述，消除与民法上“欺诈”及商标法第三十二条“不正当手段”的概念冲突，使之与第十条第一款第（八）项的情形并列列举，同时避免与第（七）项带有欺骗性情形相冲突。更重要的是，与2019年4月23日新修改的商标法第四条形成对应，使第四条新增的“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”这一原则条款，能够在禁止注册事由具体规则条款中得以体现。大规模囤积当然属于不以使用为目的的恶意商标注册申请，适用第十条第（九）项可以在商标审查审理的各个环节进行规制，又可以消除对大量和少量的人为区分和逻辑矛盾，无论大量少量，只要涉案商标属于非使用意图的恶意注册，均可以制止。（作者杨静）注释【1】参见最高人民法院（2006）行监字第118-1号驳回再审申请通知书。【2】孔祥俊、夏君丽、周云川：“关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见的理解与适用”，载《人民司法》2010年第11期。【3】董晓敏：“大规模抢注行为的法律规制”，载《法律适用》2017年第21期。【4】夏君丽：“商标授权确权案件中不正当手段的司法探究”，载《法律适用》2018年第16期。【5】夏君丽：“商标授权确权案件中不正当手段的司法探究”，载《法律适用》2018年第16期【6】汪泽主编：《中国商标案例精读》，商务印书馆2015年版，第306页。【7】李琛：“论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突”，载《知识产权》2015年第8期。【8】参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第5604号行政判决书。