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跨境电商语境下商标侵权恶意投诉规制对策建议
〖2020/9/22 11:45:01时〗中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志信息整理编辑：紫藤

跨境电商，通常是指来自世界各地的交易主体，使用电子支付手段进行结算，在第三方平台上进行各类电子商务交易，并使用跨国物流运输交易商品的一种现代商业模式。它依托于互联网的全球性特征，是电子商务与全球贸易深度结合发展的产物，是全球经济一体化的自然延伸。早在2013年、2015年，国务院就转发了商务部等部门《关于实施支持跨境电子商务零售出口有关政策意见》的通知，印发了《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》，此后，国家政策层面不断推出优惠政策，大力优化营商环境，促进跨境电商健康快速发展。2018年11月21日，国务院常务会议决定延续和完善跨境电子商务零售进口政策并扩大适用范围，进一步扩大开放，激发更大的消费潜力。但是，目前出台的跨境电商扶植政策主要集中在海关（含原检验检疫）监管、进出口税收、支付结算、金融支持等方面。在实际经营过程中，我们发现在仓储物流、售后服务、知识产权保护等诸多方面同样需要政策法律的配套支持，特别是跨境商品的商标权保护，成为了困扰跨境电商平台的一大难题。尽管《商标法》《电子商务法》对商标侵权恶意投诉通知行为作出了明确的规定，但仍无法抑制商标侵权恶意投诉行为的蔓延态势。恶意投诉行为的增长，对跨境电商营商环境造成恶劣影响，严重危害我国知识产权保护国际形象。因此，亟需全面分析当前跨境电商平台所面临商标侵权恶意投诉现状，揭露商标侵权恶意投诉的常见手段，健全完善跨境电商商标侵权恶意投诉规制机制，为高速发展中的跨境电商保驾护航。 01商标侵权恶意投诉的界定（一）商标侵权恶意投诉的内涵跨境电商语境下的商标侵权恶意投诉，是商标权滥用的表现，一般指商标权人及利害关系人以获取不正当利益为目的，明知其投诉行为缺乏相应法律依据，仍以跨境电商平台内经营者侵犯其享有的商标专用权为由向平台经营者发起投诉的行为。其目的主要在于控制进口商品销售渠道或价格、限制竞争对手经营活动、提升市场占有份额或实现垄断，以及要挟商家支付商标转让费牟取不正当利益。商标侵权恶意投诉行为扰乱了跨境电商平台及平台内经营者的正常经营活动，破坏了电商平台的正常经营秩序和良好竞争生态，影响了消费者辨别商品真假的能力，在一定程度上阻碍了跨境电商行业的高速发展，也给我国政府和企业一直以来致力于树立保护知识产权的良好国际形象带来了负面影响。（二）商标侵权恶意投诉的主要手段商标侵权恶意投诉的情况十分复杂，实践中可归纳为以下三种多发类型： 1. 滥用商标专用权限制商标平行进口此类情况在商标侵权恶意投诉类型中占比最重，多表现为进口商品的国外商标权人或其授权的国内商标权人为限制商标平行进口，巩固自己在国内市场上的市场份额或垄断地位，滥用商标专用权对非授权渠道进口商品进行商标侵权恶意投诉。从目前的跨境电商实践来看，除了少数跨境电商平台拿到了少数国外品牌的代理权外，绝大多数的跨境电商“海淘”业务都属于商标平行进口。尽管商标平行进口已经成为了跨境电商的普遍现象，也符合互联网经济潮流，但商标平行进口并非天然合法，它通常取决于一个国家的法律和贸易政策。尽管近年来我国法院在司法实践中通过个案判例的形式逐渐认可商标平行进口的合法性［1］，但《商标法》等法律法规并没有关于商标平行进口是否合法的明确规定。也正因如此，才使得国外商标权人或其授权的国内商标权人能够对非通过官方授权渠道在跨境电商平台上销售的正版商品以商标权侵权为由进行投诉。而这种滥用商标专用权的投诉导致跨境电商平台既不敢得罪品牌方又无法承受无端的经济损失，只能疲于应付、进退维谷。 2. 商标恶意注册商标恶意注册，是指违背诚实信用原则，以攫取或不正当利用他人市场声誉，损害他人在先合法民事权益，或者以侵占公共资源为目的的商标注册行为。［2］主要有以下几种情形：一是抢注他人享有在先著作权、姓名权、商号权等合法权利或在先使用并具有一定影响的商标；二是复制、模仿或翻译未在中国注册的国外驰名商标，使消费者对商品来源产生混淆、误认，如“小猪佩奇”商标抢注案；三是注册缺乏显著性商标，如将“一脚蹬”“破洞”“高清”等行业内某些通用词、描述词注册为商标；四是无实际使用目的，大肆囤积注册商标待价而沽。商标恶意注册不仅为滋生劣质山寨产品提供了温床，严重侵害了消费者合法权益，同时也为动机不纯的商标权人“贼喊捉贼”的商标侵权恶意投诉提供了“凶器”。在跨境电商贸易中，以阻止国外品牌进入我国市场、或获取国外商标权人的高额转让费或其他商业谈判可能性为目的抢注国外驰名商标，更是极大地损害了我国企业和国民在国际上的形象。 3. 无真实商标权下的恶意投诉如果说前两种恶意投诉情况的发生前提是商标侵权恶意投诉人享有真实商标权的话，那么此类情况就是极个别投诉人在没有真实商标权的情况下，利用法律规定的不明确和跨境电商平台疲于应付的被动态势，抱着“广撒网”的心态，大肆进行恶意投诉，寄希望于跨境电商平台处理失当而达到其恶意投诉的目的。 02商标侵权恶意投诉的规制对策建议如前文所述，商标侵权恶意投诉已经极大地影响到了跨境电商行业的正常经营秩序。因而，如何从机制体制上有效规制、防范商标侵权恶意投诉行为，是进一步优化跨境电商营商环境、鼓励和扶植跨境电商平台和平台内经营者做大做强所亟待解决的问题。此举对有效促进我国进出口贸易发展、抵制贸易限制和封锁有着更为深远的意义。因此，笔者认为应当从转变立法理念、完善法律制度、加强判例引导、鼓励平台自治等方面来着手解决。（一）完善商标权相关法律规定 1. 通过立法承认商标平行进口合法性与传统的商标法理论为保护商标权地域性原则而反对商标平行进口相对的是，近几十年来，随着全球经济一体化发展，提倡商标权的权利用尽原则而认为商品平行进口应当合法化的呼声和实践也越来越多。理论界认为，权利用尽原则分为两种，即权利的国内用尽和国际用尽，跨境电商商标权问题主要涉及权利的国际用尽。它是指商标权人或经授权的制造商或经销商在第一次销售商品后，就立即用尽了他们拥有的商标权利，无论是在国内或国际市场上，都失去了继续或再次控制该商品再行销售和使用的权利。［3］只要同一商品在各国的质量相对稳定，并不损害相关公众的利益，不管是平行进口的还是商标权人授权销售的，均应受到一视同仁的保护，平等地在市场上销售，不受商标侵权的约束。权利用尽原则的理论基础是经济利益回报理论，即商标权人或经授权的制造商销售商在法律的规定下，在没有假冒、仿造等实质性差异情况下，通过第一次使用商标权授权、制造、销售等方式获得利益后，就已经实现了他们所拥有商标权的基本功能，［4］如果商标权人继续控制该商品的进一步流通，则与商标权鼓励创造性劳动从而提升整个社会的物质水平的初衷背道而驰，于法无据、于理不合，更是在一定程度上阻碍了整个社会经济的发展，侵害了每个社会成员的利益。因此，从这个意义上来说，从商标权地域性原则向权利用尽原则转变，承认商标平行进口的合法性，是符合现代法律所追求的价值取向的。当前美国、欧盟、日本等世界上大多数国家和地区都通过法律确认了商标平行进口的合法性，俄罗斯也有望通过修法于2020年开始实行商标平行进口合法化。［5］尽管各国和地区对于商标平行进口的规定还有所差异，比如美国在平行进口商品实质性差异例外的基础上设置了标签例外规则、欧盟在商标平行进口问题上采用的是权利的区域用尽观点而非国际用尽观点、日本判断商标平行进口是要求国内商标权人和国外相同商标的商标权人归根溯源属于同一实际控制人等，但承认商标平行进口的合法性已是大势所趋。这其实也表明了商标权等知识产权在全球的发展趋势，表明了商标权人的个体利益和其他经营者、消费者的社会整体利益之间的平衡发展。［6］回到商标侵权恶意投诉的问题上，如果承认了商标平行进口的合法性，国内商标权人便无法通过滥用商标权进行恶意投诉来限制、打压跨境电商平台内经营者的正常经营活动，以达到控制销售渠道和价格，进而实现垄断的目的。可以说，一旦从法律上承认了商标平行进口的合法性，就能解决当前跨境电商行业发展所遇到的大部分商标侵权恶意投诉问题。 2. 建立健全恶意投诉反赔偿和惩罚性赔偿机制新实施的《电子商务法》第42条首次规定了商标权人侵权通知错误或恶意发出错误通知所需承担的民事赔偿责任。这在一定程度上明确了商标侵权恶意投诉的非法性和法律后果，为跨境电商平台内经营者提供了一个有效的保护机制。事实上，在《电子商务法》颁布之前，我国法院就有根据《侵权责任法》和《反不正当竞争法》，认定恶意投诉人构成不正当竞争并判决以谋取不正当利益等价金额进行赔偿的先例，对此类商标侵权恶意投诉行为予以回击。［7］但是，《电子商务法》仅规定了对于平台内经营者的赔偿，而没有规定对跨境电商平台本身的赔偿内容。要知道，对于商标侵权恶意投诉，首先受到影响和侵害的便是跨境电商平台。天猫国际、网易考拉、京东全球购等知名跨境电商平台都设置了一整套知识产权保护机制，从开发运维投诉系统、到审查处理每一起商标侵权投诉都要投入大量的人力物力财力，加之大量的恶意投诉甚至是捏造事实网络曝光，混淆、误导不知情的公众，给跨境电商平台造成了极大的商誉损失。因而，建立商标侵权恶意投诉对于跨境电商平台的反赔偿机制和惩罚性赔偿机制，提高恶意投诉人的投诉成本，打消其牟取不当经济利益的动机。这对于鼓励跨境电商发展来说，同样必要必需且刻不容缓。 3. 强化法律解释和判例引导一方面要加强对法条中“初步证据”“必要措施”“及时”等用语的司法解释，可借鉴《专利法》相关规定，进一步明确商标权投诉人、跨境电商平台及平台内经营者各方的责任义务，避免恶意投诉人借法律规定不明确之机大肆恶意投诉，也避免跨境电商平台及其经营者因对法律规定的不确定而在处理投诉问题上投鼠忌器、畏首畏尾。另一方面加强司法判例引导，在审判实践中以净化市场环境、鼓励正当竞争为指引，坚决制止假冒商标、恶意抢注、搭车模仿等商标侵权行为；以诚信竞争和公平竞争为导向，打击不正当竞争行为，切实维护商务诚信和社会诚信，平等保护各类市场主体公平参与市场竞争，营造诚实守信、公平有序的跨境电商发展环境。同时也应当充分认识到，商标侵权恶意投诉是商标民事、行政案件交叉并存的问题。2017年8月最高人民法院在《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》中明确指出要进一步发挥知识产权司法监督职能，推动完善知识产权诉讼中的权利效力审查机制，合理强化特定情形下民事诉讼对民行交叉纠纷解决的引导作用。［8］因而在司法实践中对同一商标民事、行政案件的认定应当相互呼应，加强商标授权确权案件审理对商标注册、注销的指导性，促进商标权民事、行政纠纷的实质性协调解决。（二）完善商标注册制度 1. 引入商标注册实质性审查机制改革我国商标注册制度，推动商标注册由形式审查制向实质审查制转变、由申请在先原则向使用在先原则转变。参考借鉴国外商标注册审查制度，将商标注册形式审查与实质性审查相结合，以“善意使用”或“善意使用意图”作为商标注册的前提和基础，强调商标使用在先原则在商标注册制度中的主导作用，针对在相同或类似商品上抢注他人有知名度的商标行为，综合判断在先使用未注册商标的知名度和影响力是否及于商标申请人、是否易导致相关公众产生混淆、商标申请人是否具有“搭便车”或大量囤积商标的主观恶意、申请人营业范围是否及于商标注册类别范围等各方面因素，从实质上认定是否具有商标恶意注册的情形，并将恶意注册作为驳回商标注册申请的法定事由。同时加大对连续三年未使用商标的审查力度，坚持商标使用的形式要求和实质要求相结合的标准。要求注册商标真实投入商业使用，并通过使用已实际发挥识别商品来源的作用。对于以维持商标注册为目的的象征性使用、使用注册商标商品未进入流通环节等情况，一般不认为商标满足使用要求，应及时予以撤销。［9］在商标注册实质性审查方面，国家知识产权局已经开始了探索，制定了《关于规范商标申请注册行为的若干规定》，并向全社会广泛征求意见，以期通过完善商标法律法规，优化商标申请注册、使用和保护等制度，形成遏制商标恶意注册行为的长效机制，并为今后修改完善商标法奠定基础、积累经验。［10］ 2. 强化跨境电商商品商标的全球化、互联网因素考量对于跨境商品国内商标注册审查，更加应当从全球化的视野来考量在国内未注册的国外商标“已经使用并有一定影响”的认定标准。如外国企业拥有注册在国外的驰名商标，且该企业在与我国经营主体存在商业接触、商业广告投放、公益活动以及赛事赞助等活动中在我国范围内使用过该商标，就应当考虑认定国外驰名商标在我国境内“已经使用并有一定影响”。由于互联网经济和电子商务的特性，在商标注册审核中也应当融入互联网思维来考量商标注册申请人对他人存在的在先权利的“明知或应知”。如社会大众能够通过互联网查询到注册商标具有他人享有在先著作权、姓名权、商号权等合法权利或在先使用并具有一定影响，就应当认定商标申请人为明知或应知存在其他在先权利，而驳回其商标注册申请。 3. 建立商标恶意注册人、恶意投诉人惩戒机制参照失信被执行人惩戒制度，对在商标申请注册审核过程或商标权纠纷案件审判过程中发现的商标恶意注册人或商标侵权恶意投诉人建立黑名单，对其采取必要的惩戒措施，如对商标在先使用人或恶意投诉对象进行赔礼道歉、赔偿损失，给予行政处罚，在国家知识产权局官方网站等予以通报，由相关部门依法采取在一定时间内限制商标注册申请，基于不诚信先例反推导恶意注册嫌疑、提高其再次申请商标注册时的实质性审查标准等，并可将商标恶意注册人、恶意投诉人纳入全国信用信息共享平台予以公布，为相关政府部门的治理和公众的了解提供依据，使恶意注册人、恶意投诉人暴露在公众的视野下无处遁形，从而多措并举提高其违法失信的成本，并对社会大众起到警示教育作用。（三）鼓励电商平台主动治理恶意投诉 1. 鼓励跨境电商平台主动探索恶意投诉处理机制在现行法律法规框架下，探索建立符合现代跨境电商平台发展实践的商标权投诉处理机制，鼓励跨境电商平台运用自身大数据和人工智能技术主动治理商标侵权恶意投诉行为，鼓励平台依据公示规则主动对恶意投诉人进行强制管控，提高其投诉成本，鼓励平台充分利用市场规则和消费者力量，引入商标侵权保证金制度和消费者评审模式，［11］实现多方共管共治，共同改变简单地适用“通知-删除” 规则而使恶意行为人有机可趁牟取不正当利益的被动局面。 2．完善跨境电商平台的免责机制对于已建立完备的商标侵权投诉处理机制、积极有效处理商标侵权投诉的跨境电商平台，应当将其纳入诚信名单，给予其在处理商标侵权投诉中更为宽泛的时限和更大的自主权。同时，尽管《电子商务法》中只对未依法采取必要措施的跨境电商平台规定了行政处罚的内容，但《商标法》中也有关于销售侵权商品的处罚规定，跨境电商平台仍然可能因此遭受行政处罚。因而，对于跨境电商平台在处理商标侵权投诉中已尽到了审核注意义务并履行了规范处理流程的处置方案，应当免于行政责任，避免跨境电商平台蒙受无端的经济和商誉损失。注释［1］参见：法国大酒库股份公司（LESGRANDCHAISDEFRANCES）与慕醍国际贸易（天津）有限公司侵害商标权纠纷上诉案，(2013)津高民三终字第0024号；大西洋C贸易咨询有限公司与北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷上诉案， (2015)高民(知)终字第1931号；大王制纸株式会社等与天津森淼进出口股份有限公司侵害商标权纠纷上诉案，（2017）津02 民终2036号。［2］参见北京知识产权法院课题组：《商标申请驳回复审案件中恶意注册情形的法律问题分析及行政诉讼程序应对思路》，载《知识产权法院论丛（第二辑）》，法律出版社2018年版。［3］马一杰：《TRIPS项下的权利用尽问题》，中国人民大学，2007年。［4］刘丽君：《论权利穷竭原则》，西南政法大学，2004年。［5］祝建军：《跨境电子商务中的商标权保护》，载于《人民司法》，2016年第10期。［6］王婷婷：《跨境电商背景下平行进口的商标权保护研究》，浙江大学，2018年。［7］参见拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司等与李庆等商业贿赂不正当竞争纠纷一审案，（2017）浙0110民初18627号。［8］参见最高人民法院印发《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》的通知，法发〔2017〕23号。［9］宿迟，《规制商标恶意注册，建设诚信市场环境——在规制商标恶意注册专项审判工作新闻发布会上的讲话》，https：// mp.weixin.qq.com/s?biz=MjM5NzU5ODEzNw％3D％3D&idx=1&mid=2665203057&sn=466e43da33b693b735b2dfbf20b278 fd，2017-4-24/2019-5-25。［10］参见国家知识产权局《关于就<关于规范商标申请注册行为的若干规定（征求意见稿）>公开征求意见的通知》，http：// www.cnipa.gov.cn/gztz/1135919.htm，2019-2-12/2019-5-25。［11］樊俊伟：《电子商务环境下商标恶意投诉法律分析及治理建议》，http：//www.yidianzixun.com/article/0K327Mkk，2018- 9-14/2019-5-25。作者曾梦倩系浙江省高级人民法院法官；杨敏系网易集团法律顾问；万善德系阿里巴巴集团法务专家。