随着“互联网”时代的到来，App应用程序已然成为了我们生活中不可或缺的存在，而App标识作为其“脸面”，自然成了公众辨别各色A p p的首要途径。然而在推出一款A p p时，却可能面临着其标识与相关商标冲突的情况。从“西柚”到“美柚”，从“嘀嘀”到“滴滴”，从“为为网”案到“大导演”案，App标识的商标侵权现象愈演愈烈的情况需要我们全面地审视App标识的商标侵权行为。
（一）App标识的性质
众所周知，商标是一种区别商品或服务来源的标志［1］，同样的，对消费者来说，App标识也都起到了区别作用，那App标识是否就是商标呢？答案当然不可一概而论。App标识的性质问题应当从App应用程序本身的性质上进行讨论。移动互联网环境下的应用程序不应被简单地视为一款商品或者一种服务，而应当视为商品和服务的综合体。当App单纯地作为一个应用程序本身用作交换时，其就是一个计算机软件，发挥的是其商品属性；而当其通过App背后的功能服务于使用该App的消费者时，更应当被理解为是一种服务，正如消费者购买使用的并不是这个软件本身，而是它蕴藏的能够提供的服务，颇有一种透过现象看本质的味道。该意义同样体现在其注册商标的商品或服务类别上，这一点在“滴滴”案［2］中被分析得淋漓尽致。但若一个App标识参照商标注册审查标准，已然具备了显著特征，其当然可以被认为是一种商标，即使尚未注册，也可视为非注册商标，相应权利人即享有商标权，受商标法保护。而那些尚不符合商标条件的App标识，比如仅描述了该App的功能或特点而没有体现任何显著性，则可视为一种商业标识。商业标识指生产经营者在商业活动中在商品或服务上使用的具有区分作用的标志，包括但不限于商标、商号、域名、地理标志、特有商品的名称等。［3］其范围远大于商标，但亦具有表明及区分来源特征等作用。鉴于App标识的识别区分功能，其应属于一种新型的商业标识。A p p标识作为一种商业标识，可以由反不正当竞争法保护；已被注册为商标的App标识自然主要由商标法保护。而商标注册不可忽视的一个问题便是注册商品或服务类别的选择。App标识到底需要注册哪些类别，应当分析其通过计算机或互联网技术具体实现的是什么功能，挖掘其实质，而不宜局限于App的形式，因其可能只是作为服务的介质与工具，互联网只是手段，通过技术最终达到目的才是重点。这在“滴滴”案与“说曹操”案［4］的判决中都有体现。而不同类型的App，其功能用途、提供者目的、用户使用目的等方面都有差异，所以应当具体判断。
（二）App标识的商标侵权行为的表现形式及种类
伴随智能手机的普及，A p p早已走入千家万户，而一个家喻户晓的App标识对开发商来说，可谓是最好的广告，也不难理解或通俗或创新的App标识必然能成为他们角逐的对象。但是，部分开发商在选择App标识时，很容易与已注册的商标相同或相类似，造成商标侵权。如2017年福建法院知识产权司法保护十大案例之一的“参考消息”案［5］便是新闻类手机App标识侵犯了传统媒体的注册商标专用权的典型。由此可见，App标识的商标侵权行为主要表现为将与他人注册商标相同或类似的标识直接用作App标识，导致相关公众混淆。而一个App若想为更多用户所知，最便捷的莫过于将其上传到应用商店，如苹果的App Store、谷歌的Google Play Store等。这些应用商店为开发商与用户提供了一个软件销售购买、上传下载的平台，并通过向开发商收取年费及从App分销收入中提成的方式来盈利。一旦开发商上传的App其标识涉嫌商标侵权，这些利益相关的应用商店经营者若未尽到相应义务必然也会涉嫌侵权。但App应用商店经营者并未直接侵害注册商标专用权，只起到辅助作用，涉嫌的是间接侵权。因此，按侵权主体的不同，可以把App标识的商标侵权行为分为App开发商的商标直接侵权行为与App应用商店经营者的商标间接侵权行为。
A p p应用商店经营者从法律性质上来看，应属于网络服务提供者的一种。而关于网络服务提供者的责任在《侵权责任法》第三十六条、《信息网络传播权保护条例》第二十至二十三条以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中都有所体现。除此之外，《专利法修订草案》（送审稿）第六十三条也新增了网络服务提供者的相关责任，尽管由于专利审查的复杂性及专业性，该条款仍有待斟酌，但是这些规定都体现了对“通知-移除”规则的借鉴，进一步表明网络服务提供者构成帮助侵权需要求“明知”或“应知”，即主观上存在过错，且客观上实施了帮助侵权行为。在商标法领域，虽然暂时没有细化规定，但由于商标侵权并不涉及产品内部专业技术特征的复杂考虑，对《侵权责任法》第三十六条亦有适用的余地。如在“李育武诉法丽莎公司”案［10］中，法院已然适用该条款判决网络服务平台不承担商标侵权责任。同样地，将其应用到App标识的商标侵权认定上，App应用商店经营者作为商标间接侵权主体，也应当要求主观过错以及客观上对直接侵权行为提供了帮助。
虽然App开发商才是侵权之源，但是App应用商店经营者亦在其中占据不小的控制力量，所以App应用商店经营者也应强化管理。在App上架前，及时对开发者信息进行审核备案，签署相关保证协议，明确双方权利义务。同时严格进行App上线前的审核，尤其重视第三方权利的检索，这也能敦促开发者在选择App标识时更加谨慎。对已经上架的A p p，应用商店经营者仍不能放松监管，防止其只是徒有空壳的“僵尸软件”。但是，也不可单方面地强调应用商店经营者的审查与监控义务，而应当考虑其可注意的范围及可操作性，达到权利与义务的平衡。当接到商标侵权投诉后，App应用商店经营者应当及时采取应对措施，比如可对涉嫌侵权的App进行下架处理，这也是“通知-删除”规则的体现。可以说，完善的投诉机制与及时的应对措施是规制App标识的商标侵权行为至关重要的一环。