知识产权审判中时常需要认定许多抽象的法律事实，在商标侵权案件中，需要认定的一个重要的事实问题就是商标混淆的可能性，即消费者在多大程度上会将被诉商标与原告的商标相混淆。这个法律事实通常无法根据证据直接得出，需要法官主观进行认定。这样的“主观认定”是否能与客观实际相符合，成为司法实践中存在的一大困惑。
问题的提出：我国商标混淆的认定和实践中的困扰
（一）法律规定的认定方法
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适 用法律若干问题的解释》第10条对如何认定存在混淆可能性做了详细的规定［1］，主要有以下三个标准。
1.以相关公众的一般注意力为标准。即在通常情 况下，相关公众以普通的注意程度，对于两个商标的认识是否易于产生混淆。相关公众的一般注意力是一 种抽象的拟制人标准，实践中主要由执法者或者法官进行拟制，即由执法者或者法官居于普通公众的视角，确定是否构成易于产生混淆的商标近似。
2.比对和隔离观察。既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。隔离观察是模仿消费者在购买商品时的环境，其往往是根据记忆去选购商品，而不是拿着想要购买的商品的商标去现场比对。因此，法律规定要将对比对象在隔离的状态下分别进行。但这种隔离观察主要是指法院在判 断商标近似时，尽可能设想在隔离的状态下是否因为商标标识的近似而足以引起市场混淆，更多的是一种需要设身处地的拟制性要求。实际上，在审判案件时法官难免会将两者放在一起观察。
3.考虑显著性和知名度。判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。具有显著性和知名度越高，该商标应当受到的保护越强。
总之，在商标侵权涉及的混淆可能性的认定中， 需要根据案件情况，在综合考虑商标的显著性、商品的关联程度、标识本身在客观上的近似性、是否有实际混淆的证据、销售渠道以及所涉商品的功能、用途、价格、质量等多种因素，作出裁量。［2］
（二）实践中的困扰：法官“主观标准”的偏差
如何认定商标的混淆可能性是一个抽象的事实问题，一般无法根据案件证据直接认定，需要法官充当一个“拟制”的一般消费者的角色，将自身置于一个虚拟的消费环境下，进行综合判断。可是， 由于法官个体的经验与认知上的差异不可能时刻都扮演好法律赋予的该“拟制”角色。虽然司法解释 对部分可能导致“主观化”的裁判要件进行要素分解，试图以此统一裁判标准，但效果并不明显，其原因在于司法解释有其普适性的要求，所以只能笼 统地规定参照因素的种类，但这种确定几种判断标 准的模式还是给法官“主观化”的介入留下了空 间。［3］因此实践中出现了一些对商标混淆可能性认识不一的情况。
例如，“原告南京利源物业发展有限公司（下称利源公司）诉被告南京金兰湾房地产开发有限公司（下称金兰湾公司）商标侵权纠纷”一案，经过三审，出现了两次改判。原告利源公司投入巨额资金，开发了百家湖花园并取得了“百家湖”注册商标，但被告金兰湾公司未经原告许可，将其新开发的高层住宅楼冠名为“百家湖‘枫情国度’”。原告认为此举侵犯了其注册商标专用权。一审法院对被诉商标和原告的商标进行比对，并考虑到商标的使用范围后，认为被告是对“百家湖”地名的合理使用，不会导致消费者混淆，从而认为被告没有侵犯原告的商标专用权。［4］原告不服一审判决，提起上诉，二审法院考虑了原被告的商标使用范围，商标外观的相似程度以及被告楼盘的地理位置后，认为被告不是对“百家湖”地名的合理使用，会导致 消费者产生混淆，因而判定被告侵犯原告的商标使用权。［5］二审败诉的金兰湾公司不服，提起再审。再审法院认为被告使用“百家湖”为楼盘冠名是为了告知消费者商品的地理位置，不会导致消费者混淆。因而认定金兰湾公司没有侵犯利源公司的商标专用权。［6］
又如，“原告山东泰和世纪投资有限公司济南红河饮料制剂经营部诉被告云南城投置业股份有限公司商标侵权纠纷”一案中，原告对其生产的啤酒注册了商标“红河”，被告在自己生产的啤酒上使用了“红河红”字样，故原告认为被告侵权并要求赔偿。一、二审法院均认为被诉商品在同种类别上使用了仅差一字的商标，构成商标近似。但再审法院在调查后发现原告“红河”商标在实践中缺少使用，在消费者中知名度很低，被诉商标虽然与原告商标相似但不会使相关公众造成混淆，故不构成商标近似。［7］
在以上两个案子中，不同的法官对是否构成商标侵权进行判断，得出了截然不同的结论。法官对行业信息的知悉程度往往与其生活阅历和消费习惯有关，就不同的法官而言，其了解到的行业信息是不同的。法官对行业信息的了解范围与程度仅局限在其日常生活中能接触到的商品与服务。［8］因而，在 认定商标混淆可能性的案件中，法官既难以相关公 众的一般注意力为标准，又难做到对比隔离观察， 仅凭法官的主观标准裁判案件，很可能会出现同案不同判的情形，造成法律运行的不稳定。这里就需要引入更加科学的方法，来将裁判标准客观化。
另一种思路：用社会调查方法认定商标混淆可能性
（一）社会科学在司法裁判中扮演的角色
科学是一种学习和理解我们周围事物的方法， 它是一项有意识的、有准备的、缜密的任务。科学的两大支柱是逻辑和观察。科学的研究不带价值判 断，而是力求客观的探索问题的实质。社会科学的 方法即是用科学的方法来研究社会问题。调查问卷、实地研究、社会统计等都是社会科学常用的方 法。［9］而法律则由事实加判断两部分组成，在事实清楚的基础之上，用法律的逻辑和标准做出判断。以往，认定事实和进行裁判都是由法官完成的，然 而，人为认定的方法与科学的方法相比，其客观性基础明显不足。随着法律和科学的发展，人们对法律精细化的要求越来越高，认定事实这一部分可以交给社会科学来进行。这样法律的社会科学属性会 越来越能显现。
（二）美国商标侵权案件中对调查方法的运用
美国也有对如何确定商标混淆可能性的抽象概括的规定。美国联邦第九巡回上诉法院在AMF案中对于混淆可能性因素作了系统归纳，确定关联产品之间是否可能产生混淆时，可考虑下列因素（但不 穷尽所有情形，需根据具体情况确定）：（1）商标的强度；（2）商品的类似程度；（3）商标的近似性；（4）实际混淆的证据；（5）所采用的销售渠道；（6）商品类型和购买者可能的谨慎程度；（7）被告选择商品的意图；（8）产品系列扩展的可能性。［10］
虽然统一的法律规定可以简化法官的工作。但是，商业活动中出现的情况远非统一的规定可以涵盖，潜在的侵权者很少会原封不动的复制被侵权商 标，经常采取的做法是，其使用的商标与被侵权商 标看上去像一个家族的商标，但并不完全相同，这使得法庭的工作变得更加困难。［11］不论是从法官主 观认识上的局限，还是客观上越来越复杂的实际情 况，都需要有新的方法来解决这一问题。美国在这 一问题的发展上也经历了漫长的过程，采取的方法 也越来越复杂和精密。美国曾在商标侵权案件中运用过以下几种调查方法：
1.直接从消费者中选取证人作证
在Life Savers Corp.诉Curtiss Candy Co.一案 中，原告从美国大约75至80个不同的城市中找来一 大群证人证明他们曾经在希望购买Life Savers薄荷 糖时因为混淆而意外地购买了Curtiss的薄荷糖，证 据数量在开庭时还不断增加。法官认为这足以证明这两个商品的确存在某种程度的混淆。［12］
2.法官直接选择相关消费者进行问询
在Triangle Publications诉Rohrlich.一案中， 巡回法院法官认为在本案中，法官不是商品少女腰带的目标消费者，也不了解十几岁少女的消费心理，因而无法很好地履行“司法认知”的职能，因 而需要类似行政机构的那种调查人员进行调查。但当时没有这样的调查人员，法官只好亲自询问了随机选择的十几岁女孩或者她们的母亲、姐妹等了解 她们消费习惯的人群。得到的答案是一致的，没有 人会合理地相信原告的杂志和被告的腰带之间有什么关系。［13］
3.雇佣调查人员进行入户调查
在Oneida Limited诉 National Silver Co.一案 中，被告仿制了原告生产的银盘上的“公主加冕” 的图案使用在自己的商品上。原告雇佣了5个调查员 随机访问了1000个中产阶级家庭，会见这些家庭的 主妇，向这些主妇展示一本封面是“公主加冕”图案物品的书，然后让她们辨别，并且询问她们一些问题，其中有两个问题是：（1）你认为谁是这个银器的制造者？（2）如果你要买一套这样的银器， 你会怎样询问售货员？调查者得到了各种各样的答 案。在这之中有相当部分的回答认为该银器是由原告生产的，仅有一位认为它是被告的。有超过三分之一的人不清楚这个图案或它的生产者。同时，原告从在调查中将这个商品辨认为原告的产品的家庭 主妇中请来了24位女士作为证人，她们向法庭解释 了在辨认“公主加冕”图案过程中混淆和上当的原因。法官认为这些证据比调查中得到的结论更有分 量。最终判定被告的行为属于不公平竞争的行为。［14］
4.采取商店拦阻的方式现场调查
在La Victoria Foods诉 Curtice-Burns一案中， 原告自1968年开始，一直在其生产的一种风味独特的墨西哥风味沙司上使用SALSA SUPREMA商 标，并获得商标专用权，做了大量广告，产品十分畅销。被告自1984年开始使用LA SUPREMA商 标，同时销售墨西哥风味的沙司产品和一种玉米粉制作的圆饼。原被告的商品在相同区域的相同商店 均有出售。原告诉被告侵犯商标专用权。在此案中，原告提交了一份调查证据，目的是确定当潜在消费者在两者中听到某一种产品并试图购买该产品时对LA SUPREMA和SALSA SUPREMA实际产生混淆的概率有多大。调查者在一个原被告都有产品 销售的区域选择了三个不同的超市，随机拦截进入的消费者，先问一个问题：“过去一年中您吃过多少次墨西哥食物？”如果消费者回答是比较多的， 证明其是合格的调查对象，提供给他2元现金抵用券来购买调查者口头指定的沙司产品，消费者要去货架上挑出他听到名称的商品， 在结账时，调查者会将消 费者购买的商品进行记录。共有303人参加了调查，其中153人被要求购买“SALSA SUPREMA” 沙司，10.6％的人带回了 “LA SUPREMA”沙司；150 人被要求购买“LA SUPREMA” 沙司，13.2％的人带回了“SALSA SUPREMA”沙司。法官认为此调查证据是可信的，并基于此认为当被告的商标在词语“Salsa” 一起使用时，原告的“SALSA SUPREMA”商标和 被告的“LA SUPREMA”商标在很大的程度上多半存在混淆可能性。［15］
我国司法实践中对运用社会科学方法调查 商标混淆的态度
为了解我国目前司法实践中的情况，笔者从北大法律信息网中搜寻存在运用调查方法来证明存在 商标混淆可能性的案件。在5000多份相关判决书 中，只搜寻到9件当事人运用消费者调查问卷的方 法来调查商标是否存在混淆的案件，所占比例非常 小。而且这9起案件的调查，无一得到法院的认可和支持。
（一）运用社会调查方法案件的特点
1.案件的标的比较大
在检索到的九起案件中，诉讼标的最少的是十余万元，最多的是二百一十五万元。实施一次社 会调查所花费的人力物力并不少，而且为了增强证明力，还需要对过程进行公证。只有诉讼标的很大 的案件，当事人为了强化己方的证据，才会不惜成 本，进行调查。
2.商品不同类或是商标直观上近似但不相同
在相同商品上使用相同的商 标，通过直观判断即可确定是 侵权。但在不同类的商品上使用近似的商标是否会产生消费者混淆，则是十分难以判断的。如，在“喻静与米其林集团总公司、何丽芳侵害商标权、不正当竞争纠纷案”中，原告在其生产的轮胎上注册了“米其林”商标，而被告在其生产的音响器材上使用了“米其林”商标，被诉商品与原告的商品不属于同类商品。［16］又如，在“贵州贵酒有限责任公司（下称 贵酒公司）与贵州省仁怀市茅台镇麒麟酒业有限公司等侵害商标权纠纷上诉案”中，原被告生产的产 品均为酒，原告贵酒公司的注册商标为文字和图形 的组合，“貴”字系繁体楷书变形（圆形），图形系圆圈并包围住“貴”字，“貴”与圆圈之间形成环状。而被告使用的是“贵壹品”商标，将“贵” 突出。被诉商标与原告的商标在直观上近似但不相 同。在这种情况下，单靠主观判断很难得出是否存 在混淆的结论。［17］
（二）我国法院对调查证据的态度
法院对调查证据不予认可通常是基于以下理由：
第一，对没有经过公证的调查证据，法院以原被告自行完成调查为由不予认可。如在“贵州贵酒有限责任公司与贵州省仁怀市茅台镇麒麟酒业有限公司等侵害商标权纠纷上诉案”中，法院认为：“对于麒麟公司、顺潮公司就贵酒公司注册商标中 的‘贵’字与‘貴壹品’中的‘貴’在字形字义等方面是否相同或近似所作的问卷调查和视频，用以证明大多数受调查者都认为两者不存在相同或相似 性的上诉理由，本院认为，该调查系麒麟公司、顺 潮公司自行完成，真实性和客观性不足，况且，该调查将贵酒公司注册商标中的‘贵’字与‘貴壹 品’中的‘貴’放在同一时空下并脱离商品进行直 接比对的做法也违反了我国商标法关于比对应当隔离进行的规定，故本院不予采信。”［18］
第二，被调查人不属于相关公众。如在“刘征与上海汉涛信息咨询有限公司侵害商标权纠纷上诉案”中，法院认为：“证据2公证书中的商标近似度调查问卷对比对标识作了变更，且火车站中的 不特定人群亦不属于相关公众范畴，本院不予采 纳。”［19］
第三，基于调查问卷本身的科学性欠缺，而不予认可。比如上述两个理由中同时提到的，问卷直 接将两个商标进行对比，违反了隔离观察的原则；或是在问卷上对原标识进行了改动。［20］
总之，通过案例研究发现，目前我国司法实践中几乎完全是通过法官直接认定的方法进行的，出现调查方法极少。并且法院对调查证据几乎不予采 纳，理由大多基于单方委托和被调查人不属于相关公众，对调查问卷本身科学性的说明不多。
对商标混淆可能性认定方法的改进建议
由上述中、美两国有关商标混淆可能性认定的方法中，我们可以看出，两国都有关于如何确定商标混淆可能性的抽象概括的规定，在商标相同的情 况下，法官运用规定直接认定是否存在混淆可能性可以简化工作，提高效率。但是在商标近似的情况下，还是需要运用调查的方法来认定为宜。本文提出如下建议：
（一）加强对调查证据的审核，在判决书中充分说理
司法的态度会对当事人的行为产生引导作用。对于当事人提交的调查证据，不宜以单方提交为由简单否定，而应做细致的分析，可以参考美国联邦法院的 《科学证据参考手册》。从激励的角度，法官对当事 人提交的调查报告应当予以充分质证，对符合法定要件的要依法予以采信，对不符合法定要件的应在判决 中予以说明，以激励当事人充分举证。［21］诚然，这对审理知识产权案件的法官提出了更高的要求，但知识 产权案件必然离不开法律以外的其他科学或社会科学方面的知识，法官必须不断提升自身对新知识的学习能力，并运用于审判之中。
（二）委托第三方机构通过社会调查的方法
来认定是否存在商标混淆可能性 美国现有的采取由原被告双方自行聘请专家来做混淆可能性报告的方法，也存在一些弊端，聘请的专家完全有可能为了佣金做出一些偏离科学的报告。因此，参照其他鉴定的方法，将是否存在商标混淆的可能性也作为一项可申请鉴定内容，严格选定鉴定机构，采信鉴定结论前接受当事人的质询， 保障鉴定过程的合法和鉴定结论的有效。通过前述 选取的9个案例可以发现，现实中有许多调查公司 都具备实施社会调查的能力。并且也有法官指出可以构建司法调查制度，借鉴司法鉴定、司法评估的 先进经验，调查公司采取竞标加抽签的方式取得司 法调查资质，诉讼中当事人可以协商选择有资质的中立机构来对混淆可能性进行调查，其出具的调查 报告法院应比照鉴定结论或评估报告的证据效力予以认定。［22］可见，这一设想在司法实践中有实现的基础。
结语
和社会科学中其他与统计学有关的科学方法一 样，每次调查，不管是如何小心构建和实施的，都会在某些地方有一些潜在的缺陷。合适的方法应该 是在了解设计和实施调查的困难后再来看待这些证 据，同时其技术缺陷只是用来减弱其证据效力，而 非完全排斥其结论。［23］社会调查的方法在认定商标 混淆可能性的问题上虽并非完美，但在司法审判中 运用社会科学的方法，既有利于法律中具体事实问 题的查明，也有利于推动社会科学的研究和发展。在司法审判中多注重社会科学与具体法律规则之间 的互动，无疑是对传统法学的一大重要发展。(作者 刘畅)
注释
［1］ 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“商标相同或者近似按照以下原则 进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对 应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
［2］ 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第295页。
［3］ 朱昱：《知识产权案件“主观标准”不当介入判决的研析与规制》，载《上海审判实践》2014年第6期。
［4］ 参见江苏省南京市中级人民法院（2001）宁知初字第196号民事判决书。
［5］ 参见江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第056号民事判决书。
［6］ 参见江苏省高级人民法院（2004）苏民三再终字第001号民事判决书。
［7］ 参见广东省佛山市中级人民法院（2004）佛中法民三初字第98号民事判决书。
［8］ 同注［3］。
［9］ ［美］艾尔·巴比（Earl Babbie）著，邱泽奇译：《社会研究方法》，华夏出版社2009年版，第4页。
［10］ ［美］罗伯特·P. 墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第537-540页。
［11］ ［美］汉斯·采泽尔（Hans Zeisel）戴维·凯（David Kaye）著，黄向阳译，《用数字证明——法律和诉讼中的实证方法》， 中国人民大学出版社2008年版，第202页。
［12］ Life Savers Corp. v. Curtiss Candy Co., 87F. Supp. 16 (D.C.Ill. 1950) .
［13］ Triangle Publications v. Rohrlich, 167 F. 2d 969. (C.A.2 1948).
［14］ Oneida, Limited, v. National Silver Co. 25N.Y.S. 2d 271. (N.Y. Sup. 1940).
［15］ 参见美国联邦地区法院，华盛顿西区，1986年 No. C 85-1557 MTB. 转引自［美］约翰·莫纳什、［美］劳伦斯·沃克著：《法律 中的社会科学（第六版）》，何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年版，第105-107页。
［16］ 广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第163号民事判决书。
［17］ 贵州省高级人民法院 (2012) 黔高民三终字第69号民事判决书。
［18］ 贵州省高级人民法院 (2012) 黔高民三终字第69号民事判决书。
［19］ 上海市第一中级人民法院(2013) 沪一中民五(知)终字第247号民事判决书。
［20］ 参见贵州省高级人民法院 (2012) 黔高民三终字第69号民事判决书，上海市第一中级人民法院(2013) 沪一中民五(知)终字 第247号民事判决书。
［21］ 同注［3］。
［22］ 同注［3］。
［23］ ［美］约翰·莫纳什、［美］劳伦斯·沃克著：《法律中的社会科学（第六版）》，何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年6月第1版，第120页。
作者单位：上海市浦东新区人民法院 |